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Die Maklerklausel im notariellen Kaufvertrag: Nur eine trügerische Sicherheit?, AIZ Das Immobilienmagazin

Nur eine trügerische Sicherheit?

Die erfolgreiche Tätigkeit des Maklers endet stets mit seiner Rechnung. Wer auf der sicheren Seite sein will, wird immer darauf achten, dass der spätere Provisionsanspruch spätestens mit Aufnahme der Maklertätigkeit durch eine vertragliche Vereinbarung abgesichert ist. Es ist inzwischen Allgemeingut, dass der Makler von seinem Kunden Provision nur und ausschließlich dann verlangen kann, wenn er dies zuvor ausdrücklich vereinbart hat.

Eine solche Vereinbarung kann schriftlich, mündlich oder auch konkludent abgeschlossen werden. Schon aus Gründen der späteren Beweisbarkeit bietet sich natürlich eine schriftliche Vereinbarung an. Zusätzlich zur Provisionsvereinbarung sichern viele Makler ihren Provisionsanspruch durch eine so genannte Maklerklausel im notariellen Kaufvertrag ab. Liegt sowohl eine wirksame Provisionsvereinbarung vor und enthält der notarielle Kaufvertrag zudem eine Maklerklausel, die aufgrund ihrer Formulierung einen so genannten Vertrag zugunsten Dritter darstellt, hat der Makler für seine Provision zwei Anspruchsgrundlagen: Zum einen den Maklervertrag (Provisionsvereinbarung), zum anderen die Maklerklausel im notariellen Vertrag, die ihm einen selbständigen Anspruch gewährt.

Kann der Makler beispielsweise die mündlich getroffene Provisionsvereinbarung im Streitfall nicht beweisen, kann er seinen Provisionsanspruch auf die Maklerklausel stützen. Die doppelte Absicherung ist somit wichtig. Sie kann im Streitfall über die Durchsetzung des Provisionsanspruchs entscheiden. Wer sich allerdings ausschließlich auf die Maklerklausel verlässt, ohne – zusätzlich – einen unmittelbaren Maklervertrag mit seinem Kunden abzuschließen, begibt sich auf unsicheres Terrain: Fraglich ist nämlich, was mit dem Provisionsanspruch aus der Maklerklausel passiert, wenn die Parteien des notariellen Kaufvertrages diesen Vertrag nachträglich ändern oder gar aufheben.

Mit der Aufhebung des Notarvertrages fällt auch die Maklerklausel weg, die zuvor selbständige Anspruchsgrundlage für den Provisionsanspruch des Maklers war. Welche Konsequenzen hat dies für den Provisionsanspruch? Das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) enthält hierzu eine entsprechende Regelung in § 328 Abs. 2 BGB. Danach soll es, sofern keine konkrete Vereinbarung getroffen wurde, für die Frage, ob der Provisionsanspruch in diesem Fall bestehen bleibt, darauf ankommen, ob sich die Parteien des Kaufvertrages gegenüber dem Makler das Recht vorbehalten wollten, dessen Provisionsanspruch nachträglich zu ändern oder aufzuheben.

Steht den Kaufvertragsparteien dieses Recht zu, könnten sie nachträglich – ohne Beteiligung des Maklers – die Maklerklausel aufheben und damit die Anspruchsgrundlage für den Provisionsanspruch beseitigen. Die Folge wäre, dass der Makler die bereits erhaltene Provision mangels Rechtsgrund zurückzahlen müsste, ein ebenso bitteres wie ungerechtes Ergebnis. Mit der Frage, ob die Parteien des Kaufvertrages den Provisionsanspruch des Maklers – ohne dessen Beteiligung – nachträglich beseitigen können, haben sich in jüngster Zeit mehrere Gerichte – mit widersprechenden Ergebnissen – beschäftigt:

In seinem Urteil vom 12.02.2003 hatte das Landgericht Heidelberg die Auffassung vertreten, dass die Kaufvertragsparteien das dem Makler einmal eingeräumte Recht auf Provisionszahlung nicht nachträglich durch Aufhebung der Maklerklausel oder des ganzen Vertrages wieder nehmen könnten.

Die gesetzliche Regelung sei dahingehend auszulegen, dass die Kaufvertragsparteien ohne Beteiligung des Maklers zur Änderung oder gar Aufhebung der Maklerklausel nicht befugt seien. Das Gericht verurteilte den Kunden zur Zahlung der Provision. Das Oberlandesgericht Karlsruhe hat auf die Berufung des Maklerkunden dieses Urteil aufgehoben und die Klage des Immobilienmaklers auf Zahlung der Provision abgewiesen. Es hat die Auffassung vertreten, dass durch die nachträgliche Aufhebung des Kaufvertrages auch die Maklerklausel und damit der Rechtsgrund für die Provision weggefallen sei.

Der notarielle Vertrag so auszulegen, dass sich die Kaufvertragsparteien das Recht vorbehalten hätten, den Vertrag nachträglich wieder aufzuheben und damit auch die Maklerklausel ohne Zustimmung des Maklers zu beseitigen.

Gegen dieses Urteil hat der Makler Revision zum Bundesgerichtshof eingelegt. Der Bundesgerichtshof wird somit in letzter Instanz eine Klärung dieser strittigen Frage herbeiführen (wir werden berichten). Bis eine Entscheidung des BGH ergeht, kann allerdings noch viel Zeit vergehen.

Angesichts der uneinheitlichen Rechtsprechung empfiehlt es sich deshalb in jedem Fall, neben der Absicherung der Provision im Wege der Vereinbarung einer Maklerklausel einen direkten Maklervertrag mit dem Kunden abzuschließen.

In diesem Fall behält der Makler seinen Provisionsanspruch auch dann, wenn die Maklerklausel durch Aufhebung des Kaufvertrages oder durch dessen Änderung nachträglich wegfällt.

Wer die Entscheidungen im Original lesen möchte, kann sie unmittelbar beim Verfasser anfordern.

Praxistipp: Wegen sich widersprechender Gerichtsurteile wird derzeit dringend davon abgeraten, einen Provisionsanspruch ausschließlich durch eine so genannte Maklerklausel im notariellen Kaufvertrag zu sichern. Es ist in jedem Fall erforderlich, zusätzlich einen Maklervertrag mit den Kunden abzuschließen.

Autor: Wolfgang Lehner, AIZ Das Immobilienmagazin 1-2/2006, S. 38

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