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Doppelt genäht hält besser

Warum der Nachweismakler immer auch Vermittlungsmakler sein sollte – und umgekehrt

Streitet der Makler mit seinem Kunden über die Provision, geht es meistens darum, ob die Voraussetzungen für die geltend gemachte Nachweisprovision vorliegen. Der Kunde wendet Vorkenntnis ein, behauptet eine Unterbrechung der Kausalität oder bestreitet die Vollwertigkeit des Nachweises. Der Makler ist dann darum bemüht, diese Einwände zu entkräften, um seinen Provisionsanspruch zu retten.

Ganz selten geht es einmal um eine Vermittlungsprovision. Dies liegt offenbar daran, dass die Vermittlungsprovision und ihre Entstehungsvoraussetzungen weitgehend unbekannt sind. Ein bedauerlicher Umstand, ist doch der Vermittlungsprovisionsanspruch viel weniger angreifbar als der Nachweisprovisionsanspruch. Insbesondere der beliebte Vorkenntniseinwand kann dem Vermittlungsprovisionsanspruch nichts anhaben.

Woher stammen die beiden Provisionsarten?

Die zentrale maklerrechtliche Vorschrift findet sich in § 652 BGB. Sie nennt zwei unterschiedliche Tätigkeiten des Maklers: Den „Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages“ sowie die „Vermittlung eines Vertrages“. Beide Tätigkeiten lösen, wenn ihre jeweiligen Voraussetzungen vorliegen, einen Provisionsanspruch aus.

Die Voraussetzungen für die Entstehung des Nachweisprovisionsanspruchs sind in der Regel bekannt: Der Makler weist dem Kunden eine Vertragsgelegenheit nach. Dies kann sowohl im Verkäufer-, wie auch im Käuferauftrag geschehen. Je nach Beauftragung und Vereinbarung steht dem Makler eine Verkäufer- und/oder Käuferprovision zu, wenn der nachgewiesene Vertrag aufgrund seiner Nachweistätigkeit zustande kommt. Wendet der Kunde – begründet – Vorkenntnis ein oder behauptet er – begründet –, der ursprüngliche Nachweis sei nicht ursächlich für den Abschluss des nachgewiesenen Vertrages gewesen, kann der Nachweisprovisionsanspruch scheitern. Die Praxis zeigt, dass derartige Einwände heute nicht selten wider besseres Wissen mit der unlauteren Absicht erhoben werden, sich einem begründeten Provisionsanspruch zu entziehen.

Es ist deshalb sinnvoll, den Provisionsanspruch auf ein zweites Bein zu stellen: Die Vermittlungstätigkeit.

Was ist „Vermitteln“?

Die im Gesetz ausdrücklich als zweite Alternative der Maklertätigkeit aufgeführte „Vermittlung eines Vertrages“ führt in der Praxis ein stiefmütterliches Dasein. Völlig zu Unrecht! Denn die Vermittlungstätigkeit rettet sehr oft einen Anspruch des Maklers, der als Nachweisprovision nicht durchgesetzt werden kann.

In ständiger Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof den Begriff der Vermittlungstätigkeit definiert. Eine Vermittlungstätigkeit liegt vor, wenn der Makler auf den potentiellen Vertragspartner seines Kunden mit dem Ziel eines Vertragsabschlusses einwirkt. Vermittlungstätigkeit ist die bewusste finale Herbeiführung der Abschlussbereitschaft des Vertragspartners des zukünftigen Hauptvertrages.

Ganz wichtig: Es kommt nicht darauf an, ob der Makler auf seinen eigenen Kunden eingewirkt, etwa den Verkäufer dazu bewegt, den Kaufpreis zu reduzieren oder, falls der Kaufinteressent der Kunde ist, diesen davon überzeugt hat, den Kaufpreisvorstellungen des Verkäufers entgegenzukommen. Im Klartext: Ist der Makler vom Verkäufer beauftragt, muss er auf den Kaufinteressenten einwirken; ist er vom Kaufinteressenten beauftragt, muss der die Abschlussbereitschaft des Verkäufers fördern.

Ein Beispiel: Die Kaufpreisvorstellungen des Kaufinteressenten stimmen nicht mit denjenigen des Verkäufers überein. Der Kaufpreis ist ihm zu hoch. Der Verkäufer will mehr, als der Kaufinteressent zu zahlen bereit ist. Dem Makler des Kaufinteressenten gelingt es, den Verkäufer in Verhandlungen dazu zu bewegen, seinem Kunden durch eine Reduzierung des ursprünglich verlangten Kaufpreises so weit entgegenzukommen, dass der Kaufinteressent zum Vertragsabschluss bereit ist. Der Makler hat auf den potentiellen Vertragspartner seines Kunden mit dem Ziel eines Vertragsabschlusses eingewirkt. Kommt es zum Vertragsabschluss, hat der Makler seine Provision als „Vermittlungsprovision“ verdient. Wirkt hingegen der Makler des Kaufinteressenten auf seinen Kunden dahingehend ein, sein Kaufpreisangebot zu erhöhen und ist der Verkäufer deshalb nunmehr zum Vertragsabschluss bereit, ist keine Vermittlungsprovision entstanden, da der Makler auf seinen eigenen Kunden, nicht aber auf dessen potentiellen Vertragspartner (hier: den Verkäufer) eingewirkt hat (natürlich kann der Makler, wenn die sonstigen Voraussetzungen vorliegen, in diesem Fall eine Nachweisprovision verdient haben).

Die Vermittlungsprovision ist ausschließlich davon abhängig, dass der Makler erfolgreich auf die andere Vertragspartei eingewirkt hat. Ist dies der Fall, ist der Vermittlungsprovisionsanspruch entstanden. Weiterer Voraussetzungen bedarf es nicht.

Was muss vereinbart werden?

Selbstverständlich muss der Makler, der eine Vermittlungsprovision geltend machen will, zuvor auch eine entsprechende Vereinbarung mit seinem Kunden abgeschlossen haben. Insoweit gilt nichts anderes als für die Nachweisprovision. Ohne Vereinbarung gibt es keine Provision. Wer sich lediglich eine Nachweisprovision versprechen lässt, kann – auch bei erfolgreicher Vermittlungstätigkeit – keine Vermittlungsprovision verlangen und umgekehrt. Streng genommen! In der Praxis hat die Rechtsprechung allerdings inzwischen anerkannt, dass die Begriffe Vermittlungs- und/oder Nachweisprovision nicht immer streng getrennt, sondern häufig synonym verwendet werden. Auch der Gesetzgeber selbst hält beide Begriffe nicht strikt auseinander. So weist beispielsweise die Legaldefinition in § 1 des Wohnungsvermittlungsgesetzes dem Begriff „Wohnungsvermittler“ die Funktion eines Oberbegriffs zu, der beide Tätigkeitsbereiche (Nachweis und Vermittlung) umfasst. Die Rechtssprechung geht deshalb zunehmend davon aus, dass die beiden Begriffe im täglichen Rechtsverkehr nicht immer streng getrennt, sondern häufig zufällig für beide Tätigkeiten verwendet werden. Im Zweifel handelt es sich bei einem Immobilien-Maklervertrag sowohl um einen Nachweis-, als auch um einen Vermittlungsvertrag. Wer auf Nummer sicher gehen will, sollte jedoch die Entstehung des Provisionsanspruchs immer ausdrücklich an eine „Nachweis- und/oder Vermittlungstätigkeit“ knüpfen.

Vorteil der Vermittlungsprovision:

Eine provisionspflichtige Vermittlungsleistung kann der Makler auch dann erbringen, wenn der Kaufinteressent das Objekt bereits kennt. Selbst wenn ihm sogar der Verkäufer persönlich bekannt ist, kann der Makler gleichwohl eine provisionsauslösende Vermittlungstätigkeit erbringen (siehe oben), während eine Nachweisleistung nicht mehr möglich ist (der Kunde kennt ja bereits alles, was er zum Vertragsabschluss wissen muss).

Welche Tätigkeiten gelten als „Vermitteln“:

Die Abschlussbereitschaft des potentiellen Vertragspartners kann auch anders als durch Verhandlungen gefördert werden. Hierbei kommt es auf die Besonderheiten des Einzelfalles an. Eine erfolgreiche Vermittlungstätigkeit kann neben den bereits erwähnten Beispielen auch in der Erstellung eines schriftlichen Vertragsentwurfes oder in der Erteilung eines Rechtsrats liegen (zulässige Rechtsdienstleistung aufgrund des ab 01.07.2008 in Kraft tretenden Rechtsdienstleistungsgesetzes). Selbst die Durchführung eines Besichtigungstermins kann für eine finale Einwirkungsmöglichkeit auf den noch unentschlossenen Verkäufer genutzt werden (dasselbe gilt umgekehrt für den Verkäufermakler: Er kann anlässlich eines Besichtigungstermins auf den Kaufinteressenten einwirken, indem er ihm bspw. die Vorteile des Objektes vor Augen führt). Entscheidend ist lediglich, ob mittels der Besichtigung oder auf sonstige Weise über das normale Maß hinaus durch die Tätigkeit des Maklers das Erwerbsinteresse des Erwerbers oder – im umgekehrten Fall – das Veräußerungsinteresse des Verkäufers gefördert wird.

Ursächlichkeit der Vermittlungsleistung:

Wie auch bei der Nachweisprovision muss die Vermittlungstätigkeit des Maklers ursächlich für den Abschluss des Hauptvertrages sein, wobei auch hier Mitursächlichkeit ausreicht. Hierzu genügt bereits, wenn die Tätigkeit des Maklers die Abschlussbereitschaft des Vertragspartners des Kunden irgendwie gefördert hat. Eine Mitwirkung beim Abschluss des Hauptvertrages ist nicht erforderlich. Scheitern seine Vermittlungsbemühungen allerdings und kommt der Vertrag später ohne seine Mitwirkung durch neue Verhandlungen oder auf anderer Grundlage zustande, kann es – wie auch bei der Nachweisprovision – an der Ursächlichkeit der Vermittlungstätigkeit fehlen. Allein die zwischen Vermittlungstätigkeit und Vertragsabschluss liegende Zeit lässt allerdings die Kausalität nicht entfallen. Kommt der Hauptvertrag später ohne neuerliche Mitwirkung des Maklers, aber auf Basis seiner früheren Vermittlungstätigkeit zustande, steht ihm die Vermittlungsprovision zu.

Fazit: Es zeigt sich also, dass im Normalfall häufig eine Vermittlungstätigkeit vorliegt, ohne dass sich der Makler dies hinreichend bewusst macht. Viele Streitigkeiten um die Nachweisprovision wären überflüssig, würde sich der Makler bei der Geltendmachung des Provisionsanspruchs auf seine Vermittlungstätigkeit berufen. Voraussetzung hierfür ist nur, dass die Vermittlungstätigkeit – etwa durch Schriftverkehr oder in sonstiger Weise – ordentlich dokumentiert wird, damit sie später im Streitfall auch bewiesen werden kann.

(Wer sich mit dem Thema weiter befassen möchte, kann auf folgenden interessanten und lesenswerten Aufsatz verwiesen werden: „Nachweis- und Vermittlungsleistung im Lichte der maklerrechtlichen Rechtsprechung“ von Richter am BGH Dr. Detlef Fischer, NJW 2007, 183. Der Aufsatz kann auch beim Verfasser angefordert werden.)

Autor: Wolfgang Lehner, AIZ Das Immobilienmagazin 07-08/2008, S.55

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