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Handelsvertretervertrag und Unternehmensrisiko

Franz Dänekamp greift die zentralen Probleme der Verträge auf und weist darauf hin, daß eine unzureichende Vertragsgestaltung ganz erhebliche wirtschaftliche und juristische Konsequenzen haben kann.

Wer sich mit den in der Praxis verwendeten Verträgen für Außendienstmitarbeiter beschäftigt, dem fällt auf, daß der Vertragsgestaltung nur wenig Bedeutung beigemessen wird, obwohl es in aller Regel um so viel Geld geht, daß ein sorgloser Umgang mit den Problemen geradezu existentielle Bedeutung für den Unternehmer haben kann. Gegenstand der nachfolgenden Betrachtung werden die Tatbestände sein, die insoweit von besonderer Brisanz sind und denen daher besondere Aufmerksamkeit zu widmen ist.

1. Abgrenzung Arbeitsvertrag / Handelsvertretervertrag

Für erhebliche Verunsicherung hat ein Urteil des Arbeitsgerichts Nürnberg vom 31.07.1996 (2 Ca 4546/95) zum Thema „Schein-Selbständigkeit“ gesorgt. Die Entscheidung ist publikumswirksam in den Medien („Versicherungsvertreter sind Arbeitnehmer“) veröffentlicht worden. Die Bedeutung des Urteils wird, gemessen an seiner juristischen Qualität, überschätzt. Seine Relevanz besteht vor allem darin, daß es der Branche gewisse Risiken ihrer Geschäftstätigkeit bewusst macht und in diesem Sinne als durchaus heilsamer Schock bezeichnet werden kann. Das Urteil stellt keine Trendwende in der Rechtsprechung dar, sondern wendet in einer Einzelfallentscheidung lediglich Abgrenzungskriterien an, die höchstrichterlich in unterschiedlichen Gerichtszweigen über Jahrzehnte entwickelt worden sind (BGH, VersR 1964, 331; BSozG, BB 1980, 1471; BSozG, BB 1974, 233; BfH, DB 1970, 862).

Das Handelsgesetzbuch umschreibt die von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien im Rahmen einer Legaldefinition (§ 84 I 1 HGB). Handelsvertreter sind danach, wer als selbständiger Gewerbetreibender Geschäfte vermittelt oder abschließt und dabei im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Im Unterschied zum Arbeitnehmer, der persönlich und wirtschaftlich abhängig ist, muss der Handelsvertreter stets in den Stand versetzt werden, seine persönliche Unabhängigkeit im Verhältnis zum Unternehmer aufrechtzuerhalten. Dies setzt voraus, daß er sowohl fachlich als auch hinsichtlich Ort und Zeit der von ihm zu erbringenden Leistung grundsätzlich weisungsunabhängig vom Unternehmer ist (BAG, VersR 1966, 382; BB 1982, 1877).

Richtlinien sind zwar entsprechend den §§ 662, 665 BGB grundsätzlich zulässig, dürfen jedoch nicht in den Kerngehalt der Weisungsfreiheit des Handelsvertreters eingreifen. Insbesondere ist darauf zu achten, daß als Handelsvertreter nur bezeichnet werden kann, wer ein unternehmerisches Risiko trägt (BAG, Urteil vom 21.01.1966 – 3 AZR 183/65 – AP, § 92 HGB Nr. 2). Die Abgrenzungsproblematik wird in den vorerwähnten Musterverträgen in besonderer Weise berücksichtigt und kommentiert. Es wird ausdrücklich empfohlen, die rechtliche Stellung des Handelsvertreters zum Gegenstand einer ausführlichen Regelung im Vertrag zu machen. Der Begriff „Handelsvertreter/Arbeitnehmer“ ist Anknüpfungspunkt für eine Vielzahl rechtlicher Regelungen. Gerichte, Behörden und Interessenvertreter werden sich im Rahmen der Einzelfallprüfung zunächst mit der Frage beschäftigen, ob der zwischen den Parteien bestehende Vertrag als Handelsvertretervertrag oder als Arbeitsvertrag gestaltet ist. Wenn in einem solchen Fall ein schriftlicher Vertrag fehlt oder allenfalls – wie vielfach beobachtet – Personalfragebögen Verwendung finden, verbleibt nur die Prüfung der Frage, wie das Vertragsverhältnis praktisch gehandhabt wird; dies geht nicht selten mit einer für den Unternehmer risikoreichen und unangenehmen Prüfung von Betriebsinterna und Organisationsdetails einher. Bereits dies zeigt, daß der Vertragstext von entscheidender Bedeutung sein kann, mag dabei allerdings nicht übersehen werden, daß die praktische Abwicklung und Vertragshandhabung nicht – jedenfalls nicht gänzlich – im Widerspruch zum geschriebenen Text stehen darf (vgl. BAG, DB 1966, 546). Wer daher nur auf den Vertrag vertraut und den Handelsvertreter in der Praxis zum Arbeitnehmer macht, setzt sich der Gefahr unangenehmer Konsequenzen aus.

Die steuer-, arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Auswirkungen, die sich daraus ergeben, daß der Unternehmer das Vertragsverhältnis zum Außendienstmitarbeiter fälschlicherweise als „Handelsvertretervertrag“ einordnet, sind äußerst brisant. Insbesondere die Finanzämter greifen im Rahmen von Lohnsteuer-Außenprüfungen die Abgrenzungsproblematik gerne auf. Nach § 42 d des Einkommensteuergesetzes haftet der „Unternehmer“ (Arbeitgeber) für alle Steuerverbindlichkeiten. Die sich daraus unter Umständen ergebenden Nachforderungen setzen die Finanzämter im Rahmen von Haftungsbescheiden fest, wobei die steuerpflichtigen Beträge für alle Handelsvertreter gegebenenfalls über Jahre zurückgerechnet werden. Die entsprechenden Steuerbescheide sind grundsätzlich sofort vollziehbar (vgl. § 361 I AO). Überdies prüft das Finanzamt die straf- und bußgeldrechtliche Relevanz des festgestellten Sachverhalts. Der angestellte Außendienstmitarbeiter (§ 84 II HGB) hat im Unterschied zum selbständigen Handelsvertreter Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall und unterliegt dem Schutz des Arbeitsrechts. Letzteres hat vor allem zur Konsequenz, daß die Kündigungsschutzvorschriften unter Umständen Anwendung finden und im Falle einer Kündigung möglicherweise Kündigungsschutzklage erhoben wird, die in der Regel kostenaufwendige Vergleiche zufolge hat, will sich der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer endgültig trennen.

Die Betriebsprüfer der Krankenkassen überprüfen die renten-, kranken- und pflegeversicherungsrechtliche Relevanz des Vertragsverhältnisses. Gemäß §§ 28 e ff. Sozialgesetzbuch IV haftet der Arbeitgeber für nicht gezahlte Sozialversicherungsbeiträge, wobei den Sozialversicherungsträgern umfassende Prüfungs- und Auskunftsrechte zustehen. Das Arbeitsamt prüft, ob die Beiträge zur Arbeitslosenversicherung gezahlt worden sind.

Es ist leicht nachvollziehbar, daß die steuer- oder sozialversicherungsrechtlich veranlaßten Haftungsbescheide existenzvernichtend sein können. Dabei ist zu berücksichtigen, daß der Unternehmer im Hinblick auf nachentrichtete Lohnsteuer oder Sozialversicherungsbeiträge – wenn überhaupt – nur beschränkt Regreß gegenüber dem Handelsvertreter / Arbeitnehmer nehmen kann. Ein verschuldet unterbliebener Abzug der Sozialversicherungsbeiträge kann nur bei den nächsten drei Lohn- oder Gehaltsnachzahlungen nachgeholt werden (§ 28 g SGB IV). Die Durchsetzung von Rückzahlungsansprüchen wegen nicht einbehaltener Lohnsteuer dürfte nicht nur praktisch, sondern auch juristisch schwierig sein, weil sich die Frage stellt, ob sich der Unternehmer nicht schadensersatzpflichtig gemacht hat, weil das Vertragsverhältnis in vorwerfbarer Weise falsch eingeordnet worden ist. Im Ergebnis wird dem Unternehmer daher dringend geraten, seine bisherige Handhabung zu überprüfen und seine Verträge überarbeiten zu lassen.

2. Provisionen

Die Provisionsregelungen sind, neben der vorerwähnten Abgrenzungsproblematik, gewissermaßen das Kernstück des Regelungswerks, denn sie sind für beide Vertragsparteien von zentraler wirtschaftlicher Bedeutung. Der Unternehmer, der bei der Gestaltung der Provisionsregelung seinen wirtschaftlichen Vorstellungen Rechnung tragen will, hat sich zu vergegenwärtigen, daß er mit einer Gesetzesmaterie konfrontiert ist, die restriktiv die Rechte des Handelsvertreters schützen.

Das deutsche Handelsgesetzbuch (HGB) aus dem Jahre 1900 ist 1953 und 1990 novelliert worden und in beiden Fällen hatten die Gesetznovellen den Zweck, die Rechtsstellung des Handelsvertreters zu verbessern. Aus diesen Gründen sind zahlreiche Regelungen im Handelsvertreterrecht nicht dispositiv, d. h. entgegenstehende Vereinbarungen sind unwirksam. Dies gilt ganz besonders für die Provisionsregelungen der §§ 87, 87 a, 87 c, 92 HGB. Der Provisionsanspruch des Versicherungsvertreters hat in § 92 HGB eine besondere Regelung erfahren, die nach Auffassung des Verfassers in der Tendenz einen etwas größeren Gestaltungsspielraum beläßt, mögen auch die Unterschiede nur von marginaler Bedeutung sein. Im Übrigen sind die auf die Provisionsregelung bezogenen Schwierigkeiten in der Versicherungs- und Zeitschriftenwerbung teilweise identisch, teilweise unterschiedlich.

a. Teilprovisionsanspruch / Stornohaftungsklauseln

Gesetzlich zwingend hat der Handelsvertreter Anspruch auf Provision, wenn und soweit der Dritte das Geschäft ausgeführt hat, also etwa der Zeitschriftenabonnent gezahlt hat (§ 87 a I 3 HGB). Der Versicherungsvertreter hat Anspruch auf Provision, sobald der Versicherungsnehmer die Prämie gezahlt hat, aus der sich die Provision nach dem Vertragsverhältnis berechnet (§ 92 IV HGB). In der Versicherungswerbung wird in der Regel der Teilprovisionsanspruch korrekt gehandhabt.

Demgegenüber verwendet die Zeitschriftenbranche Stornohaftungsklauseln und schließt den Anspruch des Handelsvertreters grundsätzlich dann aus, wenn der Vertrag innerhalb einer bestimmten Stornohaftungszeit scheitert. Dies ist insoweit unzulässig, als definitiv Teilprovisionen für den Fall zu bezahlen sind, daß der Zeitschriftenbezieher den Vertrag teilweise erfüllt hat. Seit der vorerwähnten Gesetzesnovellierung im Jahre 1990 kann der Teilprovisionsanspruch im Vertrag nicht mehr ausgeschlossen werden („Gesetz zur Durchführung der EG-Richtlinie zur Koordinierung des Rechts der Handelsvertreter“; Ankele, DB 1989, 2111 ff.).

b. Stornosicherheitsklauseln / Kautionskonten

Wegen des nachvollziehbar dringenden Erfordernisses in der Branche werden Stornosicherheitsklauseln vereinbart, und zwar des Inhalts, daß ein bestimmter Prozentsatz der Provision als Stornoreserve einbehalten wird. Die Bildung der Stornoreserve verstößt nach Auffassung des Verfassers gegen die nicht dispositiven Vorschriften der §§ 87 a I 3, 87 a IV HGB. Sie bezieht sich nämlich auf Provisionen, die definitiv entstanden und definitiv fällig sind, mithin ausgezahlt werden müssen. In der Versicherungswerbung mag wegen des Wortlauts des § 92 HGB die Stornoreserve eher zu rechtfertigen sein, als in der Zeitschriftenwerbung.

Grundsätzlich unzulässig ist es, die Auszahlung eines Kautionskontos – wie vielfach vorgesehen – über das Vertragsende hinaus vor Ablauf von zwei oder drei Jahren auszuschließen; derartige Klauseln verstoßen gegen § 9 AGBG (vgl. OLG Düsseldorf, BB 1990, 1086).

c. Einmalprovision / Ausgleichsanspruch

Gemäß § 89 b HGB hat der Handelsvertreter im Falle der Beendigung des Vertragsverhältnisses unter bestimmten Voraussetzungen den sogenannten Ausgleichsanspruch, der bis zu einer Jahresprovision (Warenvertreter) bzw. drei Jahresprovisionen (Versicherungsvertreter) umfassen kann. Voraussetzung ist jedoch, daß der Unternehmer noch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses aus der Tätigkeit des Handelsvertreters erhebliche Vorteile zieht und dieser infolge der Beendigung des Vertrages Provisionen verliert.

Die Sorge, im Falle der Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses Ausgleichsansprüchen ausgesetzt zu sein, ist dann grundlos, wenn die sogenannte Einmalprovision gezahlt wird, weil der Handelsvertreter in diesem Fall keine Provision verliert, wenn der Vertrag endet. Umgekehrt stellt sich die Frage des Ausgleichsanspruchs immer dann, wenn die Provisionsregelung die Zahlung mehrerer Provisionen vorsieht oder – bezogen auf den Warenvertreter – Folgeprovisionsansprüche nicht ausschließt und demgemäß mit der Beendigung des Vertragsverhältnisses Provisionsansprüche entfallen. Deshalb ist jede Provisionsregelung unter Berücksichtigung auf ihrer auf den Ausgleichsanspruch bezogenen Wechselwirkung zu prüfen und zu gestalten.

d. Leistungsstörungen im mehrstufigen Handelsvertreter-Vertragsverhältnis

Der Mustervertrag bezieht sich auf die Untervertreter, die im mehrstufigen Vertragsverhältnis für die sogenannten Generalagenturen tätig werden. Im mehrstufigen Handelsvertreter-Vertragsverhältnis ist der Fall denkbar, daß zwar keine Leistungsstörungen im Verhältnis zwischen der Versicherungsgesellschaft und dem Versicherungsnehmer auftreten, vielmehr Leistungsstörungen ausschließlich im Verhältnis zwischen der Versicherungsgesellschaft und der Generalagentur festzustellen sind, etwa Provisionen nicht gezahlt werden.

In all diesen Fällen ist streitig, unter welchen Voraussetzungen davon ausgegangen werden kann, daß die Nichtleistung des Dritten, sei es des Versicherungsnehmers, sei es der Versicherungsgesellschaft, feststeht. Grundsätzlich dürfte die Versicherungsgesellschaft oder die Generalagentur verpflichtet sein, ihre Rechte einzuklagen, da anderenfalls keine die Provisionspflicht ausschließende Nichtleistung des Dritte vorliegt (Hopt, HGB-Kommentar, § 87 a, Rn. 15). Nur dann, wenn ein gerichtliches Vorgehen unzumutbar ist, kann auf die Klage verzichtet werden. Bei der Lebensversicherung soll das Einklagen der ersten Prämie in der Regel nicht zumutbar sein (BAG, NJW 1968, 518; OLG Frankfurt, VersR 1981, 480; anders in der Sachversicherung: OLG Frankfurt, VersR 1986, 462).

e. Buchauszug

Zur Überprüfung seiner Provisionsansprüche hat der Handelsvertreter gemäß § 87 c II HGB Anspruch auf einen Buchauszug, der alles enthalten muss, was die Bücher des Unternehmers über die fraglichen Geschäfte ausweisen und für die Berechnung der Provision von Bedeutung sein kann (BGH, NJW 1981, 457). Der Anspruch auf den Buchauszug kann vertraglich nicht ausgeschlossen werden (§ 87 c V HGB) und besteht auch dann, wenn der Handelsvertreter die Abrechnung über viele Jahre widerspruchslos hingenommen hat.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann aus dem insoweit untätigen Verhalten des Handelsvertreters kein Einverständnis mit den Provisionsabrechnungen geschlossen werden. Für eine Einigung über die Abrechnung ist vielmehr eine eindeutige Willenserklärung des Handelsvertreters erforderlich (BGH, Urteil vom 28.11.1963 – VII ZR 90/62, nicht veröffentlicht).

Der Anspruch besteht allerdings nicht mehr, wenn sich die Parteien über die Abrechnung der Provisionen geeinigt haben (BGH, Urteil vom 13.03.1961 – VII ZR 35/60; BGH, Urteil vom 28.11.1995 – VIII ZR 293/94). Deshalb wird empfohlen, vom Handelsvertreter ein sogenanntes „Saldoanerkenntnis“ zeichnen zu lassen, mit dem die Vollständigkeit und Richtigkeit der Abrechnung bestätigt wird.

Schlußbemerkung:

Die Verwendung eines Formularvertrags, mag er noch so sorgfältig abgefaßt sein, ersetzt nicht die Beratung im Einzelfall. Stets ist das Zusammenspiel zwischen dem zu vermittelten Vertrag und dem Handelsvertretervertrag zu prüfen, damit nicht nur juristisch korrekte, sondern auch wirtschaftlich angemessene Ergebnisse erzielt werden. Abweichungen vom Mustervertrag sind nur dann zulässig, wenn insbesondere das HGB oder das AGBG einen Gestaltungsspielraum zuläßt.

Autor: Franz Dänekamp, veröffentlicht in “der neue vertrieb 4/97, S. 30 ff.”

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