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Immobilienmakler – Provisionszahlung als unentgeltliche Leistung nach § 134 InsO?

Eine anfechtbare unentgeltliche Leistung i. S. des § 134 InsO liegt nicht vor, wenn der Schuldner auf Grund einer Regelung im qualifizierten Makleralleinauftrag Zahlungen leistet, die eine Schadensersatzpflicht des Schuldners im Falle einer Eigenvermittlung des Objektes vorsieht.

OLG Frankfurt, Urteil vom 06.05.2011 – 19 U 18/11 – §§ 652 BGB, 129, 134, 143 InsO

Problem/Sachverhalt

Der Insolvenzverwalter (IV) verlangt von der Maklerin (Beklagten) Rückzahlung erhaltener Provisionen in einer Gesamthöhe von € 59.583,40 mit der Behauptung, es läge eine unentgeltliche Leistung i. S. des § 134 InsO vor. Grundlage der Zahlungen der Schuldnerin an die Maklerin war eine Vereinbarung, nach der die Schuldnerin im Falle einer Selbstvermittlung an die Beklagte für das dieser dadurch entgangene Geschäft einen entstandenen Provisionsverlust von pauschal 2 % netto aus dem jeweils protokollierten Kaufpreis zu zahlen hatte. Das Landgericht teilte die Auffassung des IV. Bei der Vereinbarung handele es sich nicht um einen entgeltlichen Vertrag, da es an der Bestimmung einer Tätigkeitsverpflichtung der Beklagten fehle. Mangels vereinbarter Gegenleistung sei die Leistung unentgeltlich erfolgt, weshalb sie anfechtbar und gemäß § 143 InsO zurückzugewähren sei. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung.

Entscheidung

Mit Erfolg! Bei der getroffenen Vereinbarung handelt es sich um einen qualifizierten Makleralleinauftrag. Hierin übernimmt der Makler gegenüber seinem Auftraggeber auf der Grundlage einer gegenüber einem normalen Maklervertrag intensivierten Treuepflicht eine allgemeine Tätigkeitspflicht. Kommt er dieser Pflicht nicht oder nicht genügend nach, macht er sich gegenüber seinem Auftraggeber schadensersatzpflichtig. Der Auftraggeber verpflichtet sich seinerseits, während der Laufzeit des Vertrages keine anderen Makler zu beauftragen (allgemeiner Alleinauftrag) und überdies auch keinen Hauptvertrag ohne Hinzuziehung des Maklers abzuschließen. Üblicherweise regeln die Vertragsparteien die Folgen eines Verstoßes des Auftraggebers gegen diese Verpflichtung durch eine (erfolgsunabhängige) Provisionsvereinbarung. Schließt der Auftraggeber entgegen der getroffenen Vereinbarung ein sog. Eigengeschäft ab, ohne den Interessenten an den Makler zu verweisen oder diesen zu Verhandlungen hinzuzuziehen, verstößt er gegen seine Pflichten aus dem qualifizierten Maklerauftrag und macht sich schadensersatzpflichtig. Als Schadensersatzanspruch des Maklers kann eine pauschalierte Provision vereinbart werden. Eine solche Vereinbarung ist im Maklerrecht für den Fall eines qualifizierten Alleinauftrages üblich und stellt eine die beiderseitigen Interessen der Vertragsparteien angemessen berücksichtigende Regelung dar. Die Auffassung des Landgerichts, es handele sich bei den Zahlungen der Schuldnerin an die Beklagte um unentgeltliche Leistungen im Sinne freigiebiger Zuwendungen bezeichnet das OLG als „fernliegend“. Die Leistungen der Schuldnerin erfolgten vielmehr in Erfüllung ihrer in der wirksamen Vereinbarung übernommenen Pflichten.

Praxishinweis

Die Parteien hatten einen sog. qualifizierten Alleinauftrag abgeschlossen. Im Gegensatz zum allgemeinen Alleinauftrag kann dieser nur individualvertraglich vereinbart werden (Schwerdtner/Hamm, Maklerrecht, 5. Auflage, Rd.nr. 997; BGH NJW 1991, 1678). Im Rahmen der Verweisungs- und Hinzuziehungsobliegenheit muss der Maklerkunde alle Interessenten an den Makler verweisen oder diesen zu Verhandlungen mit eigenen Interessenten hinzuziehen. Tut er dies nicht, macht er sich schadensersatzpflichtig. Der Nachweis des Schadens ist in diesen Fällen oft schwierig oder gar nicht zu führen, weshalb die Parteien, wie im vorliegenden Fall, häufig einen pauschalierten Schadenersatz in Höhe der ansonsten verdienten Provision vereinbaren, und zwar unter Verzicht auf den Nachweis, dass eine solche tatsächlich angefallen wäre.

Autor: Wolfgang Lehner, IMR 2011, 383

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