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Maklerklausel und Provisionsversprechen im notariellen Kaufvertrag

Einleitung

Mit Urteil vom 3.2.1999 hatte das AG Naumburg der gegen eine Immobilienmaklerin gerichteten Klage auf Rückzahlung der geleisteten Provision stattgegeben. Zur Begründung hatte das Gericht ausgeführt, zwischen Maklerin und Verkäufer habe eine so genannte „unechte Verflechtung“ vorgelegen, weshalb die Maklerin von ihren Auftraggebern – den Käufern – eine Provision nicht habe beanspruchen können. Die Verflechtung entnahm das Gericht dem Umstand, dass die Maklerin zuvor zur Abwesenheitspflegerin des Verkäufers bestellt worden war und in dieser Funktion den Kaufvertrag mit den Käufern – ihren Kunden – abgeschlossen hatte. Auch aus der im notariellen Kaufvertrag enthaltenen Maklerklausel ergab sich nach Auffassung des Gerichts kein eigenständiger Provisionsanspruch. Insbesondere stellte die Maklerklausel kein selbständiges Schuldversprechen dar. Dies gelte auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass den Maklerkunden bei Abschluss der Provisionsvereinbarung die Stellung der Maklerin als Pflegerin bekannt gewesen sei.

Problematik des selbständigen Provisionsversprechens

Soweit das Gericht auf Grund der Pflegerstellung der Maklerin einen Fall unechter Verflechtung und damit das Vorliegen eines institutionalisierten Interessenkonflikts angenommen hat, ist dem Urteil – soweit der wiedergegebene Sachverhalt eine Beurteilung zulässt – zuzustimmen. Die Maklerin konnte in ihrer Stellung als Pflegerin für den Verkäufer keine dem gesetzlichen Leitbild des Maklers entsprechende Tätigkeit für ihre Auftraggeber – die Käufer – entfalten. Eine Maklertätigkeit für die andere Seite kann nicht erbracht werden, wenn der Maler als Stellvertreter des Vertragsgegners über den Abschluss des Hauptvertrags entscheidet. Unrichtig, jedenfalls unvollständig sind jedoch die Ausführungen des Urteils zu der im notariellen Kaufvertrag enthaltenen Maklerklausel, in der sich die Käufer zur Zahlung einer Maklerprovision an die Beklagte verpflichtet hatten. Das Gericht hätte sich mit der Frage befassen müssen, ob in dieser Klausel – wofür nach dem wiedergegebenen Sachverhalt einiges spricht – ein so genanntes selbständiges Provisionsversprechen liegt.

Auf Grund der im Schuldrecht geltenden Vertragsfreiheit kann eine Provisionspflicht auch in solchen Fällen vereinbart werden, in denen auf Grund bestehender Verflechtung oder sonstiger Besonderheiten eine Maklertätigkeit i. S. des § 652 BGB an sich nicht erbracht werden kann. Derartige Vereinbarungen erden allgemein als „selbständige Provisionsversprechen“ bezeichnet. Ob eine Vereinbarung einen Maklervertrag oder ein von § 652 BGB unabhängiges Provisionsversprechen darstellt, richtet sich grundsätzlich nach dem rechtsgeschäftlichen Willen der Vertragsparteien, der aus dem gesamten Parteiverhalten im Wege der Auslegung zu ermitteln ist. Danach liegt ein selbständiges oder unabhängiges Provisionsverspechen in der Regel dann vor, wenn dem Provisionsschuldner, das heißt dem Maklerkunden, bei Abschluss der Vereinbarung diejenigen Umstände bekannt sind, die eine Maklertätigkeit an sich ausschließen. Dabei genügt die rein tatsächliche Kenntnis. Es ist nicht erforderlich, dass dem Provisionsschuldner auch die rechtlichen Konsequenzen bekannt sind, die sich aus den ihm bekannten Tatsachen ergeben. Er braucht also insbesondere nicht zu wissen, dass sich aus diesen Tatsachen ein Ausschluss des Provisionsanspruchs des Maklers ergibt. Anders wäre die Rechtslage dann zu beurteilen, wenn die Maklerkunden erst nach Abschluss der Provisionsvereinbarung, aber vor Zahlung der Provision Kenntnis von der Verflechtung erlangt hätten. Zahlt der Maklerkunde in diesem Fall gleichwohl die vereinbarte Provision, steht die vor Zahlung erlangte Kenntnis zwar dem Anspruch auf Rückzahlung der nicht geschuldeten Maklerprovision entgegen (§ 814 BGB). In diesem Fall genügt jedoch die bloße Tatsachenkenntnis nicht. Der Maklerkunde muss vielmehr zusätzlich auch wissen, dass die ihm bekannte Tatsache einen Anspruch auf Maklerprovision ausschloss. Dies ergibt sich aus § 814 BGB, wonach der Rückforderungsanspruch – nur – dann ausgeschlossen ist, wenn der Leistende wusste, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war.

ANach dem wiedergegebenen Sachverhalt war der Klägerin bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses des notariellen Kaufvertrages und damit der Provisionsvereinbarung bekannt, dass die beklagte Maklerin zur Abwesenheitspflegerin des Verkäufers bestellt worden war. Sie wussten somit um die bestehende Verflechtung. In Kenntnis dieser Tatsache verpflichteten sie sich in § 13 des notariellen Kaufvertrages zur Zahlung einer Maklerprovision an die Beklagte. Damit lag nach der Rechtsprechung ein unabhängiges oder selbständiges Provisionsversprechen vor. Den Klägern war bei Abschluss der Provisionsvereinbarung die Tatsache bekannt, die den Provisionsempfänger an einer Maklertätigkeit hinderte. Dies reichte aus. Auf die Kenntnis der rechtlichen Konsequenzen, die sich aus der bekannten Tatsache ergaben, kommt es nicht an, da die vereinbarte Entlohnung rechtlich nicht von den Voraussetzungen des § 652 BGB angängige Maklerprovision, sondern hiervon unabhängige Vergütung war. Die Kläger mussten also nicht wissen, dass der Beklagten auf Grund der Bestellung zur Abwesenheitspflegerin und der damit einhergehenden Verflechtungssituation eine Maklertätigkeit gem. § 652 BGB nicht möglich war.

Beurteilung

Das AG Naumburg hat sich somit in seiner Entscheidung mit einem wesentlichen Gesichtspunkt, nämlich der Frage, ob in § 13 des notariellen Kaufvertrages ein selbständiges Provisionsversprechen liegt, nicht befasst. Unter Berücksichtigung der hierzu ergangenen Rechtsprechung hätte die Maklerklausel als selbständiges Provisionsversprechen gewertet werden müssen mit der Folge, dass die auf § 812 BGB gestützte Klage der Maklerkunden hätte abgewiesen werden müssen. Die Leistung erfolge mit Rechtsgrund, nämlich auf Grund des selbständigen Provisionsversprechens. Die Ausführungen des Gerichts unter Nr. 3 der Urteilsgründe betreffen ausschließlich den Fall, dass der Maklerkunde erst nach Abschluss der Provisionsvereinbarung und vor Zahlung von den der Provisionsvereinbarung entgegenstehenden Umstände Kenntnis erlangt. In diesem Fall bleibt der abgeschlossene Vertrag Maklervertrag i. S. des § 652 BGB. Vorliegend war diese Kenntnis jedoch bereits zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses vorhanden.

Dementsprechend darf auch die Provisionsklage eines Maklers bei Vorliegen eines selbständigen Provisionsversprechen selbstverständlich nicht mit der Begründung abgewiesen werden, es veranlasst, dies ausdrücklich auszusprechen.

Soweit das Gericht schließlich ohne nähere Begründung die Anwendung des § 328 BGB verneint, weil „ein Dritter im eigentlichen Sinne nicht vorhanden“ gewesen sei, kann dem Urteil ebenfalls nicht gefolgt werden. Die Beklagte war Dritte i. S. des § 328 BGB. Der Umstand, dass sie bei Abschluss des Kaufvertrags als Pflegerin des Verkäufers handelte, steht dem nicht entgegen.

* Besprechung vom AG Naumburg, Urt. v. 3.2.1999 – C 520/98, NJW-RR 1999, 1504. – Der Autor ist Mitglied der Sozietät Lehner, Dänekamp & Mayer in Heidelberg und langjähriger Syndikus eines Maklerverbands.

Autor: Wolfgang Lehner, NJW 2000, 2405

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