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Provisionsvergütung(en) bei der Vermittlung von Dauerbezugsverträgen

Rechtsanwälte Franz Dänekamp und RAin Dr. Melanie Kölln*

Dauerbezugsverträge werden nicht selten von selbstständigen Vertriebspartnern gegen Provision vermittelt. Dabei ergeben sich erhebliche wirtschaftliche Risiken, denn in den mit dem Massengeschäft befassten Branchen wird vielfach übersehen, dass die gesetzlichen Provisionsregelungen nicht dispositiv sind. Für Zündstoff sorgt die aktuelle Entscheidung des BGH vom 12.3.2015 (NJW 2015, 1754), weil dort die Grenzen vertraglicher Gestaltungsfreiheit in Bezug auf so genannte Sprunghaftungsklauseln aufgezeigt werden. Dieser Beitrag zeigt einerseits die enge Verzahnung zwischen vertraglicher Provisionsgestaltung und prozessualer Durchsetzung streitiger Ansprüche und lotet andererseits aus, welche Folgen bestimmte Gestaltungsvarianten – vor allem im Massengeschäft – haben können.

I.
Einleitung:
Die wirtschaftliche Bedeutung der Vermittlung von Dauerschuldverhältnissen

Die wirtschaftliche Bedeutung von Vertriebsverträgen in den angesprochenen Branchen (Telekommunikation, Energie, Verlage etc) ist erheblich. Der Vertrieb umfasst zunächst generell den Unternehmensbereich, der unmittelbar auf den Absatz von Waren oder Dienstleistungen des Unternehmens gerichtet ist, mit anderen Worten den Bereich, in dem das Unternehmen Geld verdient. Ist ein Vertriebspartner effizient und verfügt er gegebenenfalls über ein Netz von Untervertriebspartnern, so erwirtschaftet er nicht selten jährlich Provisionsumsätze in Millionenhöhe. Telekommunikations- und Energieversorgungsunternehmen zahlen etwa im B2C-Geschäft (Business-to-Customer) 3-stellige Beträge als Einmalprovisionen pro vermitteltem Endkundenvertrag. Einmalprovisionen zeichnen sich dadurch aus, dass die gesamte Vermittlungstätigkeit, die auf den jeweiligen Kundenvertrag entfallen ist, abgegolten wird. Angesichts der beachtlichen wirtschaftlichen Bedeutung der Vermittlung von Dauerschuldverhältnissen ist es erstaunlich, dass sich die Rechtsprechung bisher wenig mit der Verprovisionierung derartiger Verträge beschäftigt hat.

II.
Die Komplexität von Provisionsstreitigkeiten im Massengeschäft

Ein Grund dafür, dass Provisionsstreitigkeiten im Massengeschäft relativ selten in gerichtliche Auseinandersetzungen münden, dürfte der Umstand sein, dass Vertriebspartner den insoweit erforderlichen Aufwand scheuen. Wer beurteilen will, ob er die ihm – nach Vertrag oder Gesetz – zustehenden Provisionen erhalten hat, muss wissen, ob der Vermittlungserfolg (§ 87 I HGB) eingetreten und ob der Provisionsanspruch entstanden und fällig ist (§ 87 a HGB), zum Beispiel, ob der Unternehmer und/oder der Dritte (Kunde) das Geschäft ausgeführt haben. Prozessual ist dieses Wissen im Fall der Klage von Bedeutung, weil der Vertriebspartner (Handelsvertreter) als Anspruchsteller Grund und Höhe seines Provisionsanspruchs darlegen und beweisen muss.

1. Darlegung des Provisionsanspruchs

Die Konsequenzen der Vortrags- und Beweislast sind im Massengeschäft erheblich. Denn bezogen auf jeden einzelnen Vertrag, den der Vertriebspartner vermittelt hat, muss substanziiert in einer Qualität vorgetragen werden, die den Anforderungen des § 253 II Nr. 2 ZPO an eine wirksame Klageerhebung genügt. Folglich ist für eine Vielzahl von Einzelfällen der Nachweis zu führen, dass sämtliche Provisionsentstehungsvoraussetzungen vorliegen und der Provisionsanspruch – in der geltend gemachten Höhe – besteht.

2. Darlegung des Anspruchs auf Provisionsrückzahlung

Das gleiche Problem kann sich stellen, wenn der Unternehmer Ansprüche auf Rückzahlung bereits ausbezahlter Provisionen mit einer Klage geltend macht. Der Provisionsanspruch kann etwa auf Grund vertraglicher Bestimmungen wieder entfallen. Aber auch das Gesetz sieht Rückforderungsansprüche vor, wenn der vermittelte Vertrag scheitert (§ 87 a II und III 2 HGB).

Keinesfalls reicht es aus, wenn sich der Vertriebspartner hinsichtlich des Anspruchs auf Provisionsvergütung oder der Unternehmer bezüglich seines Rückforderungsanspruchs im Wesentlichen auf Anlagenkonvolute (Abrechnungsunterlagen) bezieht, wie es häufig zu beobachten ist. Dies ist allenfalls zulässig, wenn die Anlagenkonvolute aus sich heraus verständlich sind, also die Anspruchsvoraussetzungen für jede einzelne Forderung belegen, die in der Summe den mit der Klage geltend gemachten Betrag ergeben. In der Praxis ist dies jedoch häufig nicht der Fall.

Bedeutung haben aus sich heraus verständliche Anlagenkonvolute für den fakultativen Inhalt eines Schriftsatzes. Sie können aber den zwingenden Inhalt eines Schriftsatzes nicht ersetzen, das heißt, diejenigen Voraussetzungen, welche die Klageschrift nach § 253 II Nr. 2 ZPO enthalten muss.

3. Unzulässigkeit der Klage/Verjährung

Der Erfolg oder Misserfolg einer derartigen Klage, die auf die Zahlung oder Rückzahlung von Provisionen gerichtet ist, entscheidet sich – häufiger als sonst – bereits bei Klageerhebung. Denn wenn vorab nicht sorgfältig geprüft wird, ob der Prozessstoff ausreichend ist, um den jeweils einzelnen Anspruch substanziiert darlegen und beweisen zu können, ist der Fehler bisweilen kaum noch korrigierbar. Die Folgen, die sich aus einer den Anforderungen des § 253 II Nr. 2 ZPO nicht genügenden Klage ergeben, können fatal sein. Verletzt nämlich der Kläger die obligatorischen Voraussetzungen der Klageschrift (§ 253 II ZPO), so ist die Klage nicht ordnungsgemäß erhoben und daher unzulässig. Mängel, die die Zulässigkeit der Klage betreffen, vor allem aber die wesentlichen Formerfordernisse des § 253 II ZPO berühren, sind im Hinblick auf die Verjährung der geltend gemachten Ansprüche problematisch. Zwar hemmt auch die zunächst unzulässige Klage die Verjährung, allerdings kommt es darauf an, dass der Mangel bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung behoben wird und auch noch behoben werden kann. Die praktische Hürde, die es zu nehmen gilt, stellen Abrechnungstabellen mit oft mehreren tausend Kundensätzen dar, welche die notwendigen Angaben nicht immer in der erforderlichen Detailliertheit vorhalten.

Die praktische Relevanz der Verjährungsprobleme ergibt sich aus Folgendem: Der Provisionsanspruch unterliegt der Regelverjährung von drei Jahren (§ 195 BGB). Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt gem. § 199 I BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Tatbestandsmerkmalen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit objektiv erlangen müsste. Viele Provisionsstreitigkeiten entstehen aber erst, wenn Vertriebsverträge durch Kündigung beendet werden oder wenn – nach längerer Zeit – Unstimmigkeiten über die Abrechnungen entstehen. Rückwirkend wird dann betrachtet, welche Stornierungen provisionsrelevant sind, innerhalb eines Kontokorrentverhältnisses zu berechtigten oder unberechtigten Verrechnungen geführt haben, welche Provisionsforderungen noch bestehen oder welche Provisionen zurückgezahlt werden müssen. Innerhalb der vergleichsweise kurz bemessenen Regelverjährung von drei Jahren sind oft erhebliche Provisionsforderungen oder verrechnete Ansprüche auf Rückzahlung von Provisionen entstanden, und zwar auf Basis von Vermittlungsleistungen, die dann kurz vor Ende der Verjährung im Detail geprüft werden müssen. Es kommt zu einem Konflikt verschiedener Anforderungen. Einerseits soll die Verjährung durch Erhebung der Klage gehemmt werden (§ 204 I Nr. 1 BGB), andererseits wird diese Wirkung letztendlich nur erzielt, wenn es gelingt, jeden einzelnen Anspruch aus einer Vielzahl von Provisionsansprüchen so darzulegen, dass der Klageanspruch jeweils hinreichend individualisiert ist.

4. Individualisierung des Streitgegenstandes (Anforderungen)

In der Regel beziehen sich die Parteien bei der Darlegung ihrer Klageforderung auf Rechnungen oder Gutschriften, die eine Vielzahl von behaupteten Einzelforderungen enthalten, deren Individualisierung sich aber nicht aus den Rechnungen – zumeist auch nicht aus deren Anlagen – ergibt. Bleibt die Individualisierung bei Erhebung der Klage unklar, so kann nicht geklärt werden, welche konkreten Einzelforderungen streitgegenständlich sein sollen. Aus gutem Grund hat daher auch der BGH die Klage eines Handelsvertreters für nicht hinreichend bestimmt gehalten, bei der eine Forderung auf Zahlung restlicher Provisionen nur als Summe eingeklagt wurde, ohne dass der Kläger hinreichend präzisiert hatte, welche Einzelforderungen noch offen waren, nachdem der Beklagte unstreitig Zahlungen auf einzelne Forderungen erbracht hatte. Nur unter der Voraussetzung der Individualisierung kann im Übrigen das Gericht den Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis beurteilen, und nur unter dieser Voraussetzung wird der Umfang der inneren (materiellen) Rechtskraft nach § 322 ZPO deutlich. Im Hinblick auf diese Anforderungen muss der Streitgegenstand klar umrissen sein.

5. Auskunftsklage

Ist die Klage aber bereits erhoben und erweist sie sich als nicht hinreichend individualisiert, so sind Korrekturen insbesondere für den klagenden Vertriebspartner kaum möglich, wenn dieser nicht auf die Unterlagen und Dateien zugreifen kann, aus denen sich die anspruchsbegründenden Umstände ergeben. Diese „lagern“ in der Regel in der Sphäre des Unternehmers, so dass der richtige und erfolgsversprechende Weg nur über die Auskunftsklage nach Maßgabe des § 87 c II HGB gehen kann.

III.
Leistungsklage oder vorbereitende Stufenklage

Die Beantwortung der Frage, ob der (verjährungshemmenden) Leistungsklage eine Auskunftsklage im Rahmen einer Stufenklage (§ 254 ZPO) vorgeschaltet sein sollte, ist von verschiedenen Faktoren abhängig.

1. Situation des Unternehmers

Der Unternehmer, der die Rückzahlung von Provisionen beansprucht, dürfte die Leistungsklage direkt erheben können, weil sich die Umstände, die als anspruchsbegründende Tatsachen vorzutragen sind, aus seiner Sphäre ergeben.

2. Situation des Vertriebspartners

Die Situation des Vertriebspartners ist wesentlich schwieriger. Er vermittelt in der Regel nur den Abschluss von Geschäften im Namen des Unternehmers, ohne aber auch den Abschluss selbst zu vollziehen. Soll der Vertriebspartner auch als Abschlussvertreter tätig sein, benötigt er einen gesonderten Auftrag und eine Vollmacht. Der Vertriebspartner nimmt zumeist einen Kundenauftrag entgegen, der Angebot iSd § 145 BGB ist und der Annahme (§ 146 BGB) durch den Unternehmer bedarf. Denn provisionspflichtig sind nach dem Gesetz nur die abgeschlossenen Geschäfte, die der Vertriebspartner vermittelt hat (§ 87 I HGB).

Im Massengeschäft übermittelt der Vertriebspartner die Kundenaufträge häufig via elektronischer Schnittstelle. Damit beginnt das Problem, denn im weiteren Verlauf erfährt der Vertriebspartner oft nichts über das Schicksal des vermittelten Auftrags. Zumindest bleibt in vielen Fällen unklar, woran der Provisionsanspruch gescheitert sein könnte, sei es, weil eine Annahme (§ 146 BGB) des Unternehmers ausgeblieben ist, sei es, weil nicht näher feststellbare Umstände zum Scheitern des vermittelten Vertrages geführt haben. Zwar ist der Unternehmer zur Abrechnung (§ 87c HGB) über die Provision verpflichtet, aber derartige Abrechnungen sind gerade im Massengeschäft häufig derart lückenhaft, dass eine präzise Einschätzung, ob der Provisionsanspruch – im jeweiligen Einzelfall – besteht oder nicht, nicht möglich ist.

Sind dagegen die Abrechnungen hinreichend präzise, kann sich der Vertriebspartner für die Leistungsklage entscheiden, falls sich aus diesen ergibt, dass Provisionen nicht in vollem Umfang ausgezahlt worden sind. Im anderen Fall bleibt nur der – wie sich noch zeigen wird – „steinige Weg“ der vorgeschalteten Auskunftsklage (§ 87 c II HGB). Dabei ist allerdings darauf zu achten, dass der Hilfsanspruch aus § 87c II HGB nicht isoliert geltend gemacht wird, denn die nur isolierte Geltendmachung würde nicht die Verjährung hemmen.

IV.
Der Buchauszug bei der Vermittlung von Verträgen im Massengeschäft

1. Inhalt des Buchauszugs

Macht der Handelsvertreter seine Rechte aus § 87 c II HGB geltend, verlangt er also die Erteilung eines Buchauszugs, so bedient er sich eines Instruments, das Informationsdefizite bei der Durchsetzung von Provisionsansprüchen beheben soll. Der Buchauszug muss eine vollständige und lückenlose rechtliche Überprüfung der auf die Provisionen bezogenen Anspruchsvoraussetzungen ermöglichen. Dabei geht die Rechtsprechung davon aus, dass Buchauszüge grundsätzlich umfassender sind als Abrechnungen. Daher sei die Überlassung des Auszugs nur dann nicht erforderlich, wenn der Handelsvertreter Provisionsabrechnungen erhalten habe, die sich lückenlos über den gesamten Vertragszeitraum erstreckten, chronologisch geordnet seien und alle für den Buchauszug erforderlichen Angaben enthielten.

Gegen die Erfassung der oben genannten Individualisierungsmerkmale wird in der Praxis bisweilen eingewandt, der Vertriebspartner verfüge bereits aus den erhaltenen Abrechnungen über die Kunden- und Antragsdaten, weshalb kein entsprechender Auskunftsanspruch gegen den Unternehmer bestehe. Dem ist indessen entgegenzuhalten, dass Auskünfte zu den vermittelten Anträgen und Geschäften nur dann Sinn machen, wenn ein konkreter Bezug zu Kundendaten (Kundenname, Anschrift, Auftragsnummer etc) hergestellt wird.

2. Formulierung des Klageantrags

Um sodann den erforderlichen Inhalt des Buchauszugs beurteilen zu können, der Gegenstand eines spezifizierten Klagantrags sein muss, ist eine umfassende Analyse aller Tatbestandsmerkmale erforderlich, die für den jeweiligen Provisionsanspruch relevant sind. Fehlen derartige Merkmale oder werden sie nicht präzise beschrieben, wäre ein auf dieser Grundlage ergehendes Urteil entweder unzureichend oder hätte keinen vollstreckungsfähigen Inhalt.

3. In den Buchauszug aufzunehmende „Geschäfte“

In einem weiteren Schritt ist – insbesondere im Massengeschäft – zu überlegen, welche vermittelten Anträge provisionsrelevant sein könnten, nach den Abrechnungen des Unternehmers aber offenbar nicht provisionsrelevant sein sollen, ohne dass insoweit nachvollziehbare Gründe gegeben sind. Zu klären ist daher das Schicksal der eingereichten (ggf. vom Unternehmer nicht angenommenen) Anträge und das Schicksal der tatsächlich zu Stande gekommenen Verträge. Diese Differenzierung ist erforderlich, weil der Wortlaut des Gesetzes irritierend ist. Gem. § 87 c II HGB kann der Handelsvertreter einen Buchauszug „über alle Geschäfte verlangen, für die ihm nach § 87 Provision gebührt“. Nach § 87 HGB hat der Handelsvertreter „Anspruch auf Provision für alle während des Vertragsverhältnisses abgeschlossenen Geschäfte“.

Wird nur der Wortlaut der Vorschrift berücksichtigt, könnte tatsächlich der Eindruck entstehen, dass nur abgeschlossene Geschäfte in den Buchauszug aufzunehmen sind, also Verträge, die durch korrespondierende Willenserklärungen (Angebot und Annahme) zu Stande gekommen sind. Die Konsequenzen wären allerdings absurd, denn der Unternehmer könnte das Schicksal vermittelter Angebote iSd § 145 BGB mit der pauschalen Begründung offenlassen, diese seien nicht iSd § 146 BGB angenommen worden, sie hätten keine „Geschäfte“ bewirkt. Damit würde § 87 c II HGB, der dem Handelsvertreter – wenn man so will – einen Blick „hinter die Kulissen“ gestatten soll, teilweise seinen Sinn verlieren. Aus diesem Grund wird nahezu einhellig vertreten, dass der Buchauszug alles erfassen muss, was die Bücher des Unternehmers im Zeitpunkt der Ausstellung über die fraglichen Geschäfte ausweisen und für die Berechnung der Provision von Bedeutung sein kann. Weil alle provisionsrelevanten Umstände in den Buchauszug aufzunehmen sind, gehört auch die Annahmeerklärung – gegebenenfalls das Datum der Annahmeerklärung – zum notwendigen Inhalt des Buchauszugs. Das gilt selbst dann, wenn die Entstehung des Provisionsanspruchs nach den individuellen Regeln im Vertriebsvertrag vorverlagert wird, die Provision also schon dann auszuzahlen ist, wenn der vermittelte Antrag (§ 145 BGB), der ein definiertes „Prüfungsstadium“ erreicht hat, noch nicht einmal angenommen worden ist. Auch in diesem Fall kann die spätere Annahmeerklärung – wenn auch vertraglich nicht provisionsrelevant – rechtlich von Bedeutung sein, dann nämlich, wenn das Geschäft nicht ausgeführt wird und deshalb im Regelfall nach § 87 a III 1 HGB der Provisionsanspruch entstanden ist. Um den Provisionsanspruch nach § 87 a III 1 HGB begründen zu können, muss der Handelsvertreter den Geschäftsabschluss nachweisen.

4. Form des Buchauszugs

Im Massengeschäft ist von Bedeutung, dass die Daten ausschließlich rechnergestützt verarbeitet werden und die Vertragsparteien zumeist Excel-Listen mit Kundenstatus austauschen, die auch Gegenstand der Abrechnungen sind. Unter dieser Voraussetzung dürfte nicht zweifelhaft sein, dass der Buchauszug in entsprechender Form zu erteilen ist, denn eine manuelle Bearbeitung der Auskünfte ist nicht zumutbar, allemal dann nicht, wenn die rechnergestützte Verarbeitung der Übung der Parteien entsprach.

V.
Provisionsklauseln und Inhalt des Buchauszugs

Wie aufgezeigt wurde, sind nach der Rechtsprechung des BGH alle Angaben über die vermittelten Geschäfte und ihre Ausführung in den Buchauszug aufzunehmen, soweit sie nach der getroffenen Provisionsvereinbarung von Bedeutung sind.

1. Vertragsdetails im Massengeschäft

Im Massengeschäft enthält die Provisionsvereinbarung häufig komplizierte Details, insbesondere dann, wenn technische Leistungen Gegenstand des vermittelten Vertrags sind. Der Unternehmer versucht, regelmäßig alle Anforderungen zu berücksichtigen, die sich im Hinblick auf das vermittelte Geschäft ergeben können. Er definiert dabei die Anforderungen des Geschäfts, für dessen Vermittlung er eine Provision zahlen will, und bestimmt Merkmale, die dem Provisionsanspruch entgegenstehen oder diesen entfallen lassen. Er beschreibt in diesem Zusammenhang das Prüfungsprozedere (Clearing-Verfahren) und die Auswirkungen auf den Provisionsanspruch. Geprüft wird etwa die Bonität des Kunden, die Plausibilität der übermittelten Daten, die Wirksamkeit der Willenserklärung, der eventuelle Widerruf, die Anfechtung oder die technische Verfügbarkeit der dem Kunden angebotenen Leistung nach detaillierten Vorgaben. Teilweise sind derartige Merkmale als Provisionsentstehungsvoraussetzungen gestaltet, teilweise definieren die Merkmale Umstände, die den Provisionsanspruch erst rückwirkend wieder entfallen lassen.

2. Begründungsaufwand in der Provisionsklage

Nicht selten wird die Provisionsentstehung – abweichend von § 87a I 1 HGB – vorverlagert, um die Liquidität des Vertriebspartners zu verbessern. In Betracht kommt etwa, den Provisionsanspruch schon dann entstehen zu lassen, wenn das vermittelte Geschäft zu Stande gekommen ist. In solchen Fällen werden allerdings zumeist zahlreiche Umstände der geschilderten Art beschrieben, die – soweit sie vorliegen – den Provisionsanspruch rückwirkend wieder entfallen lassen. Je nach Gestaltung verschiebt sich die Vortrags- und Beweislast zu Gunsten oder zu Lasten des Handelsvertreters oder des Unternehmers. Ist die Provisionsentstehung von vielen Voraussetzungen abhängig, erfordert die Darlegung im Rahmen der Provisionsklage (Leistungsklage) einen ganz erheblichen Begründungsaufwand, nachdem der – entsprechend detailreich ausgestaltete – Buchauszug ausgewertet worden ist. An dieser Stelle zeigt sich der Zusammenhang zwischen der Gestaltung der Provisionsklausel und dem Inhalt des Buchauszugs. Je detailreicher die Provisionsentstehungsvoraussetzungen formuliert sind, umso mehr Informationen hat der Buchauszug auszuweisen.

3. Qualität des Abrechnungsverfahrens

Vordergründig mögen detailreich gestaltete Provisionsklauseln in der gerichtlichen Auseinandersetzung für den Unternehmer vorteilhaft sein, weil der vortrags- und beweispflichtige Handelsvertreter mit einem erheblichen Begründungsaufwand konfrontiert ist. Bei genauerer Betrachtung erweist sich eine derartige Gestaltungsvariante unter Umständen aber als „Damoklesschwert“, denn der Unternehmer muss die Abrechnungsverfahren rechnergestützt so wählen, dass er – gewissermaßen auf Knopfdruck – die Anforderungen des entsprechend auszugestaltenden Buchauszugs erfüllen kann. Sind indessen die Vertragsklauseln und das Abrechnungsprozedere nicht kompatibel, ergeben sich erhebliche Probleme, insbesondere in Bezug auf Stornierungstatbestände. Wurden die entsprechenden Informationen, etwa bei der Ausübung des Widerrufsrechts durch den Kunden, nicht präzise erfasst, so sind diese zu einem späteren Zeitpunkt kaum noch rekonstruierbar.

4. Problem: Nicht ausgeführte Geschäfte (§ 87 a III HGB)

Besonders folgenreich erweist sich dabei die Anwendung des bereits erwähnten § 87 a III HGB. Wird der vermittelte Antrag angenommen, das Geschäft aber nicht ausgeführt, so besteht grundsätzlich der Provisionsanspruch (Regelfall). Dieser Anspruch besteht zwingend, also unabhängig von einer abweichenden Provisionsvereinbarung, denn gem. § 87 a V HGB sind von diesem Grundsatz abweichende, für den Handelsvertreter nachteilige Vereinbarungen unwirksam. Der Anspruch kann gem. § 87 a III 2 HGB nur noch entfallen, wenn die Nichtausführung auf Umständen beruht, die vom Unternehmer nicht zu vertreten sind. In der gerichtlichen Auseinandersetzung muss der Handelsvertreter lediglich vortragen und beweisen, dass die Nichtausführung des Geschäfts feststeht. Sodann muss der Unternehmer – um der Provisionspflicht zu entgehen – vortragen und beweisen, dass er die Nichtausführung nicht zu vertreten hat. Hat allerdings der Unternehmer die Umstände, die für die Nichtausführung des Geschäfts maßgeblich waren, nicht ausreichend dokumentiert und finden sich diese im Buchauszug nicht wieder, so ist die Provision zu zahlen. Unklarheiten gehen also zu Lasten des Unternehmers, und zwar mit der Konsequenz, dass möglicherweise alle oder ein großer Teil der Geschäfte zu verprovisionieren sind, die Gegenstand der vom Unternehmer geführten Stornierungslisten sind. Hier liegt daher eines der vielen Probleme, die zu den typischen Risiken des Massengeschäfts gehören.

VI.
Ausschluss von Teilprovisionsansprüchen

Bei der Ermittlung des Provisionsanspruchs – respektive hinsichtlich der inhaltlichen Anforderungen an den Buchauszug – ist nicht nur auf die vertraglichen Inhalte der Provisionsregelung abzustellen. Vielmehr ist auch unter Berücksichtigung des § 87 a I 3, 5 HGB zu fragen, ob bei der Gestaltung der Provisionsklauseln nicht dispositive Bestimmungen im Recht des Handelsvertreters verletzt wurden.

1. Sprunghaftung/Einmalprovision

Es geht im Kern um eine häufig in Vertriebsverträgen aufzufindende Klausel, die immer dann Anwendung findet, wenn die Vermittlung von Dauerschuldverhältnissen mit einer Einmalprovision vergütet wird. Da der Unternehmer im Dauerschuldverhältnis den Ertrag erst sukzessive, zumeist durch monatliche Zahlungen des Kunden, erwirtschaftet, versucht er zu definieren, unter welchen Voraussetzungen das vermittelte Geschäft für ihn so werthaltig geworden ist, dass die Provision bei seinem Vertriebspartner verbleiben kann. In den eingangs erwähnten Branchen werden entsprechende Haftungsklauseln verwendet. Der Unternehmer definiert eine so genannte „Sprunghaftung“ des Inhalts, dass eine gezahlte Provision rückerstattet werden muss, wenn der vermittelte Vertrag innerhalb einer festgelegten „Sprunghaftungsfrist“ scheitert. Gebräuchlich sind „Sprunghaftungsfristen“ von zwölf oder 18 Wochen, in dem vom BGH entschiedenen Fall gar von 27 Wochen. Es leuchtet ein, dass derartige Klauseln den Vertriebspartner unangemessen benachteiligen, und zwar auch dann, wenn – wie häufig behauptet – vergleichsweise hohe Einmalprovisionen gezahlt werden sollten. Wären derartige Klauseln wirksam, könnte der Unternehmer provisionsrelevant beliebig bestimmen, wann der Ertrag die Größenordnung erreicht, die seinen Vorstellungen entspricht, gegebenenfalls den von ihm für maßgeblich gehaltenen „Break Even“ übersteigt. Das hätte zur Konsequenz, dass Leistungen (Zahlungen) des Kunden, die innerhalb der „Sprunghaftungsfrist“ vom Kunden erbracht werden, vom Unternehmer vereinnahmt werden, ohne dass er als Äquivalent eine Provision ausschütten muss. Das wirtschaftliche Risiko des Unternehmers bis zur Erreichung des „Break Even“ würde dann auf den Handelsvertreter abgewälzt werden können. Darüber hinaus ergeben sich durch die Vermittlung des Geschäfts weitere Vorteile, etwa Kundenbindungen oder auch Kundendaten, die zweifellos einen wirtschaftlichen Wert haben, aber ohne Vergütungspflicht genutzt werden können.

2. Teilprovisionsanspruch nicht dispositiv

Wenn der vom Unternehmer bezweckte wirtschaftliche Erfolg indessen eingetreten ist, so hat der Vertriebspartner gem. § 87 a I 3 HGB zwingend einen Anspruch auf eine Teilprovision. Diese ist „unabhängig von einer Vereinbarung“ (vgl. § 87 a I 3 HGB) – also nicht dispositiv – zu zahlen, „soweit der Dritte das Geschäft ausgeführt hat“. Vor der HGB-Novelle 1990 konnte der Anspruch auf Teilprovision ausgeschlossen werden (vgl. § 87 a I 4 HGB aF). Die aktuelle Vorschrift des § 87 a I 3 HGB setzte die Vorgaben des Art. 10 II und IV der RL 86/653/EWG des Rates vom 18.12.1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbstständigen Handelsvertreter in deutsches Recht um. Fortan war der Ausschluss des Teilprovisionsanspruchs nicht mehr zulässig. Dies hat der BGH in seinem Urteil vom 12.3.2015 bestätigt.

Auf das vorgenannte BGH-Urteil wird die Branche vermutlich mit veränderten Provisionsmodellen reagieren. Bei jedem Provisionsmodell ist allerdings zu überlegen, welche Konsequenzen es für den Ausgleichsanspruch (§ 89 b HGB) hat. Wird etwa eine Umsatzprovision gezahlt, so entsteht nach Beendigung des Vertriebsvertrags ein Ausgleichsanspruch, der im Fall der Zahlung einer Einmalprovision durchaus fraglich sein kann.

VII.
Umfang und Höhe des Teilprovisionsanspruchs

Hinsichtlich der Höhe des Teilprovisionsanspruchs hat der BGH in seiner Entscheidung vom 12.3.2015 festgestellt, dass der Handelsvertreter als Provision den üblichen Satz gem. § 87 b I HGB verlangen kann. Dies ist eine Konsequenz daraus, dass der BGH davon ausgeht, dass die „vertragliche Regelung über die Sprunghaftung nicht in einen wirksamen und einen unwirksamen Teil aufgespalten werden“ kann. Danach soll das Provisionsmodell insgesamt seinen Sinn verlieren, wenn eine für den Provisionsanspruch maßgebliche Bedingung nicht wirksam vereinbart werden kann.

1. Anspruchsumfang

Diese Vorgaben des BGH sind bei der Ermittlung der Höhe des Teilprovisionsanspruchs mit der Regelungsanordnung von § 87 a I 3 HGB in Einklang zu bringen, da diese (zwingende) Norm ebenfalls Aussagen zur Höhe des Teilprovisionsanspruchs enthält: Nach dem unmittelbaren Wortlaut der Vorschrift hat der Handelsvertreter Anspruch auf Provision, sobald und – vor allem aber – „soweit“ der Dritte das Geschäft ausgeführt hat. In der praktischen Anwendung bedeutet dies, dass – gemessen an dem vollen Provisionsanspruch – ein lediglich anteiliger Provisionsanspruch entsteht, und zwar in dem Verhältnis der teilweisen zur vollen Ausführung. Entscheidend ist mithin bei der Vermittlung von Dauerbezugsverträgen, wie lange der Kunde tatsächlich Zahlungen erbracht hat und wie lange diese im Fall der vollen vertraglich vereinbarten Ausführung insgesamt erfolgt wären. Wenn man so will, gibt letztlich der Wortlaut des § 87 a I 3 HGB selbst vor, wie der jeweilige Umfang des Teilprovisionsanspruchs zu berechnen ist. Die zu Grunde zu legende Formel lautet demnach: Anzahl der tatsächlich bezahlten Wochen (oder Monate), das heißt, die Dauer der teilweisen Ausführung, im Verhältnis zur Anzahl der zu zahlenden Wochen (oder Monate) im Falle vollständiger Ausführung des Geschäfts durch den Dritten. Die Einfügung konkreter Zahlen des jeweiligen Einzelfalles in diese Formel liefert den Prozentsatz, zu welchem dem Handelsvertreter Provisionen gebühren, mithin den Umfang seines Teilprovisionsanspruchs.

2. Anspruchshöhe

Mit dieser Ermittlung des Anspruchsumfangs iSd § 87 a I 3 HGB steht jedoch noch nicht fest, in welcher konkreten Höhe der Teilprovisionsanspruch besteht. Aus der Anwendung von § 87 a I 3 HGB auf den jeweiligen Einzelfall folgt lediglich eine Quote, mit der der volle Provisionsanspruch zu multiplizieren ist. Erst daraus ergibt sich die konkrete Höhe des Teilprovisionsanspruchs. Sofern die vertragliche Vergütungsregelung im Vertriebsvertrag wirksam ist, folgt die Höhe des vollen Provisionsanspruchs aus der vertraglichen Vereinbarung der Parteien. Wenn aber ein Provisionsmodell im Hinblick auf § 87 a I 3 HGB nicht wirksam vereinbart werden kann, so ergibt sich nach Ansicht des BGH die Höhe des Teilprovisionsanspruchs des Weiteren aus § 87 b I HGB. Denn ein solches Provisionsmodell könne auch „nicht mehr entsprechend dem von den Parteien vereinbarten Inhalt und der damit einhergehenden Risikoverteilung teilweise aufrechterhalten werden“, so dass die Dauer der vereinbarten Sprunghaftungsfrist nicht Anknüpfungspunkt für die Ermittlung des Umfangs der Teilprovision gem. § 87 a I 3 HGB sein könne. Vielmehr stünde dem Handelsvertreter in diesem Fall „der übliche Satz nach § 87 b I HGB“ zu.

3. § 87 a I 3 HGB einschlägig

Da die vertragliche Sprunghaftungsfrist in dem vom BGH entschiedenen Fall 27 Wochen betrug, lehnte der BGH die erstinstanzliche und berufungsgerichtliche Berechnungsformel von x bezahlten Wochen, in denen der Kunde tatsächlich Zahlungen für das Abonnement geleistet hat, im Verhältnis zu dem Zeitraum der vertraglichen Sprunghaftungsfrist von 27 Wochen ab. Damit geht jedoch keine generelle Absage des BGH an eine Berechnungsmethode zur Ermittlung des Umfangs des Teilprovisionsanspruchs einher, die den Zeitraum der teilweisen Erfüllung durch den Kunden und den Zahlungszeitraum im Falle der vollen Ausführung durch den Dritten zueinander ins Verhältnis setzt. Wie gezeigt wurde, folgt die Ermittlung einer Quote aus den beiden genannten Zeiträumen vielmehr unmittelbar aus dem Wortlaut des § 87 a I 3 HGB, dessen Einschlägigkeit und Unabdingbarkeit der BGH gerade ausdrücklich bestätigt hat.

4. Provisionssatz gem. § 87 b I HGB

Der BGH hat in seinem Urteil nicht näher erläutert, wie der übliche Provisionssatz iSd § 87 b I HGB zu ermitteln ist. Weiteren Anhalt gibt jedoch auch an dieser Stelle das Gesetz. Nach § 87 b II HGB ist die Provision von dem Entgelt zu berechnen, das der Dritte an den Unternehmer zu leisten hat.

5. Entgeltberechnung

Zu den Entgelten iSd § 87 b II 1 HGB werden auch geldwerte Nebenleistungen gezählt, die dem Unternehmer zugutekommen. Demzufolge dürften bei der Ermittlung des provisionspflichtigen Umsatzes des Unternehmers neben dem vom Kunden vertragsgemäß zu leistenden Entgelt auch weitere Vorteile zu berücksichtigen sein, welche dieser durch die erfolgreiche Vermittlungstätigkeit des Handelsvertreters erzielt. Wie weit der Begriff des Entgelts reicht, haben unlängst Brönneke/Schmidt gezeigt, und zwar im Zusammenhang mit der Anwendung des § 312 I BGB (Anwendungsbereich und Grundsätze bei Verbraucherverträgen). Zutreffend wird darauf hingewiesen, dass etwa die Hingabe von Daten zunehmend zu einer Art Ersatzwährung avanciert sei, die Weitergabe personenbezogener Daten bzw. die Einwilligung zu deren Speicherung, Nutzung oder Weitergabe könne eben auch Entgelt für eine Leistung des Unternehmers sein. Bedeutsam sind solche Daten etwa für die Kundenrückgewinnung (Winback) und das so genannte Cross-Selling, also die Nutzung der Daten in Kooperationen mit anderen Unternehmen zur Generierung weiterer Umsätze. In der Verlagsbranche, auf die sich die BGH-Entscheidung bezieht, spielt darüber hinaus eine Rolle, dass die vermittelten Endkundenverträgen die Auflagenzahlen steigern und deshalb höhere Werbeeinnahmen erzielt werden können. Denn Verlage finanzieren sich nicht nur durch den Verkauf des Titels. Sie erzielen ihre Erlöse auch durch Werbeanzeigen. Je höher die verbreitete Auflage ist, um so höher ist der vom Werbetreibenden für die Werbeanzeige zu zahlende Preis. Der Gesetzgeber hatte bei der Abfassung der §§ 87 ff. HGB vorwiegend den einfachen Warenaustausch im Blick. Dauerbezugsverträge – zumal in der Form des Massengeschäfts – waren bei Erlass des HGB im Jahre 1897 nicht existent und daher nicht vom Regelungsgehalt des Gesetzes umfasst. Auch die nachfolgenden HGB-Novellen haben diese Regelungslücke nicht geschlossen. Dementsprechend ist heute anerkannt, dass der Wortlaut des § 87 b I HGB in mancherlei Hinsicht zu eng geraten ist. Abweichend von der strikten gesetzlichen Formulierung „Entgelt, das der Dritte zu leisten hat“, entspricht es daher der heute herrschenden Meinung, dass „Provisionsbemessungsgrundlage der vom Handelsvertreter (mit-)verursachte Umsatz ist, dessen Wert sich im Regelfall nach dem für das Kundengeschäft in Rechnung gestellten Geldbetrag bestimmt“, aber eben nur im „Regelfall“. Individuelle Betrachtungsweisen sind im Hinblick auf Dauerbezugsverträge angezeigt.

VIII.
Fazit

Bei der prozessualen Durchsetzung seiner Provisionsansprüche ist der Handelsvertreter zunächst oft im Nachteil. Die Ursachen hierfür liegen in dem typischerweise bestehenden Informationsvorsprung des Unternehmers hinsichtlich der provisionsbegründenden Umstände, was sich im Massengeschäft besonders gravierend auswirkt. Das Verlangen eines exakt auf die Provisionsregelung abgestimmten Buchauszugs kann dieses Informationsdefizit des Handelsvertreters beheben. Diese Schwierigkeiten gilt es, schon im Vorfeld bei der Gestaltung von Vertriebsverträgen im Blick zu haben. Der Konflikt kann letztlich nur durch die kohärente Abstimmung von Abrechnungs- und Bearbeitungsprozessen des Unternehmers einerseits und der vertraglichen Provisionsregelung anderseits aufgelöst werden, das heißt, der Unternehmer muss die rechnergestützten Bearbeitungsvorgänge technisch und inhaltlich so gestalten, dass er den Anforderungen der eigenen Provisionsregelung gerecht werden kann.

Durch sein Urteil vom 12.3.2015 hat der BGH die Position des Handelsvertreters weiter gestärkt. Die in den Branchen Telekommunikation, Energie und Pressevertrieb weit verbreiteten Sprunghaftungsklauseln können den Teilprovisionsanspruch des Handelsvertreters wegen Verstoßes gegen § 87 a I 3 HGB nicht wirksam ausschließen. Der Handelsvertreter ist auf Basis der Rechtsprechung des BGH auch dann am wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmers zu beteiligen, sobald und soweit der Kunde das Geschäft ausgeführt hat. Bei der Ermittlung der Höhe des Teilprovisionsanspruchs kommt § 87 a I 3 HGB insoweit eigenständige Bedeutung neben der Anwendung des § 87 b I HGB zu. Die Vorschrift des § 87 b I HGB ist – entsprechend ihrem Sinn und Zweck – über ihren Wortlaut hinaus so auszulegen, dass Provisionsbemessungsgrundlage der vom Handelsvertreter (mit-)verursachte Umsatz ist und nicht nur das „Entgelt, das der Dritte zu leisten hat“.

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