Geschäftsrisiko Scheinselbstständigkeit

Warum man dieses Risiko im Zweifel nicht eingehen sollte

Aus unternehmerischer Sicht wird menschliche Arbeit betriebswirtschaftlich beurteilt. Sie verursacht Kosten, die erwirtschaftet werden müssen. Sie schmälert den Gewinn. Einerseits.

Eine stabile Volkswirtschaft basiert auf dem Sozialstaatsprinzip. Die bestehenden sozialen Sicherungssysteme in Deutschland stellen eine historische Leistung dar, die den sozialen Frieden sichert und stabile wirtschaftliche Verhältnisse gewährleistet. Andererseits.

Die Problematik der Scheinselbstständigkeit entspringt diesem Spannungsfeld. Sie reduziert Kosten. Einerseits. Sie schädigt die sozialen Sicherungssysteme. Andererseits.

Die Idee, Arbeitnehmer als „Selbstständige“ zu beschäftigen, entspringt dem Bedürfnis, Kosten zu sparen. Der „selbstständige“ Mitarbeiter erhält die vereinbarte Vergütung zzgl. Mehrwertsteuer. Die Mehrwertsteuer wird im Wege des Vorsteuerabzugs erstattet. Der Unternehmer ist nur mit dem tatsächlich gezahlten Betrag belastet.

Wer Arbeitnehmer beschäftigt, zahlt einen Bruttolohn. Der Arbeitnehmer erhält (nur) den um die Lohnsteuer und den Arbeitnehmeranteil zu Sozialversicherung reduzierten Nettolohn. Zusätzlich zahlt der Arbeitgeber den Arbeitgeberanteil zur Sozialversicherung. Was letztlich auf dem Konto des Arbeitnehmers landet, erscheint demgegenüber gering. Deshalb werden Arbeitnehmer gelegentlich als Selbstständige beschäftigt. Die Belastung des Arbeitgebers ist geringer, das, was der „Selbstständige“ erhält, ist – auf den ersten Blick – höher.

Aus dieser Motivlage kommt es dann gelegentlich dazu, dass Arbeitnehmer – bewusst oder unbeabsichtigt – als Selbstständige beschäftigt werden.

Wer muss sich mit dieser Materie beschäftigen?

Wer als Einzelgewerbetreibender ohne Mitarbeiter tätig ist und auch nicht vorhat, hieran etwas zu ändern, ist nicht betroffen. Wer Mitarbeiter – etwa in seinem Büro oder im Außendienst – als Arbeitnehmer beschäftigt, ist ebenfalls nicht betroffen.

Wer mit externen Partnern – etwa im Rahmen von Gemeinschaftsgeschäften oder aus sonstigem Anlass – zusammenarbeitet, ist ebenfalls nicht betroffen, solange die externen Partner tatsächlich ihrerseits selbstständige Gewerbetreibende oder Freiberufler sind.

Problematisch wird es, wenn Mitarbeiter des Maklers in dessen Geschäftsräumen tätig oder sonst in dem Betriebsablauf eingegliedert sind, aber nicht als Arbeitnehmer, sondern als Selbstständige oder Freiberufler geführt und vergütet werden.

Denn bei diesen Mitarbeitern kann es sich um Selbstständige, aber auch um Arbeitnehmer handeln. Werden Arbeitnehmer als Selbstständige geführt und vergütet, liegt Scheinselbstständigkeit vor.

Bei Beginn eines Beschäftigungsverhältnisses oder bei Veränderungen in einem laufenden Beschäftigungsverhältnis ist deshalb aus gegebenem Anlass stets zu prüfen, ob möglicherweise die Grenze zwischen Selbstständigkeit und Arbeitnehmereigenschaft überschritten wird. Dies kann im Einzelfall schwierig sein. Es gibt keine genaue gesetzliche Definition. In § 7 Abs. 1 SGB IV ist lediglich das Vorliegen einer „Beschäftigung“ definiert. „Beschäftigung“ ist danach „die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers“.

Weil es sich bei dieser Definition um einen sehr allgemeinen sog. unbestimmten Rechtsbegriff handelt, hat das Bundessozialgericht (BSG) in ständiger Rechtsprechung Abgrenzungskriterien definiert, die im Einzelfall herangezogen werden können (siehe Kasten).

Für eine Arbeitnehmereigenschaft spricht:

• Die Person beschäftigt im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit keine versicherungspflichtigen Arbeitnehmer.
• Die Person ist auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig.
• Der Auftraggeber oder ein vergleichbarer Auftraggeber lässt die von der Person ausgeübte Tätigkeit regelmäßig durch von ihm beschäftigte Arbeitnehmer verrichten.
• Die Tätigkeit entspricht nach dem äußeren Erscheinungsbild der Tätigkeit, die die Person für denselben Arbeitgeber zuvor aufgrund eines Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt hatte.
• Die Tätigkeit erfolgt hinsichtlich ihres Inhalts nach Weisung des Auftraggebers.
• Die Person ist in die betriebliche Organisation des Auftraggebers eingegliedert (feste Arbeitszeit, Anwesenheitspflicht, Urlaub nur nach Absprache usw.).
• Die Person hat im Betrieb des Auftraggebers einen festen Arbeitsplatz (Schreibtisch).
• Die Tätigkeit lässt typische Merkmale unternehmerischen Handelns nicht erkennen (Auftritt nach außen, Werbung, eigene Homepage u. a.).

Für eine selbstständige Tätigkeit spricht:

• Die Person beschäftigt eigene Arbeitnehmer.
• Die Person ist auch für andere Auftraggeber tätig.
• Die Tätigkeit lässt typische Merkmale unternehmerischen Handelns erkennen (eigenständige Entscheidungen, Risikoübernahme, erfolgsabhängige Vergütung, eigener Auftritt in der Öffentlichkeit, eigene Werbung usw.).
• Die Tätigkeit ist nicht oder nur in geringem Umfang weisungsabhängig.
• Die Person ist nicht in den Betriebsablauf des Auftraggebers eingebunden (keine feste Arbeitszeit, keine Anwesenheitspflicht, Anwesenheit nur nach individueller Absprache, eigene Urlaubsplanung usw.).
• Die Person hat eigene Geschäftsräume oder ein eigenes Büro außerhalb der Geschäftsräume des Auftraggebers.

Abgrenzung

Im Einzelfall kann die Abgrenzung schwierig sein. Es gibt eine erhebliche Grauzone, in der nicht eindeutig festgestellt werden kann, ob die zu beurteilende Person als selbstständig tätig oder als Arbeitnehmer einzustufen ist. Sprechen einige Kriterien für eine selbstständige Tätigkeit, andere für eine Arbeitnehmereigenschaft, ist eine Gewichtung dahingehend erforderlich, worauf der Schwerpunkt der Tätigkeit liegt.

In solchen Grenzfällen ist häufig eine eindeutige Zuordnung nicht verlässlich möglich. Dies auch deshalb nicht, weil bei der Gewichtung der Einzelkriterien subjektive Elemente eine Rolle spielen können.

In solchen Fällen ist es für den Unternehmer wichtig, sich hinsichtlich der zu treffenden Entscheidung abzusichern. Denn er trägt im Ergebnis die Konsequenzen, wenn er eine Einordnung vornimmt, die einer späteren Überprüfung nicht standhält. Das Instrument hierfür ist das sog. Statusfeststellungsverfahren.

Das Statusfeststellungsverfahren

Gemäß § 7a Abs. 1 S. 1 SGB IV besteht für den Unternehmer die Möglichkeit, eine Entscheidung darüber herbeiführen zu lassen, wie das ganz konkrete Beschäftigungsverhältnis sozialversicherungsrechtlich einzuordnen ist (Anfrageverfahren).

In diesem Statusfeststellungsverfahren wird eine verbindliche Feststellung über die Einordnung des Beschäftigungsverhältnisses getroffen. Für die Durchführung dieses Verfahren ist die Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung Bund zuständig (Deutsche Rentenversicherung Bund, Abteilung Versicherung und Rente – Clearingstelle – 10704 Berlin, www.deutsche-rentenversicherung.de). Der entsprechende Antrag kann von der Homepage der Deutschen Rentenversicherung heruntergeladen werden.

Empfehlung

In allen kritischen Fällen, in denen die Einordnung des Mitarbeiters nicht eindeutig ist, sollte in jedem Fall ein Statusfeststellungsverfahren durchgeführt werden. Der Antrag ist gem. § 7a SGB IV innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit zu stellen. Der Antrag wird durch die Deutschen Rentenversicherung Bund geprüft. Gewöhnlich werden ergänzende Auskünfte verlangt. Am Ende erlässt die Deutsche Rentenversicherung Bund einen verbindlichen und rechtsmittelfähigen Bescheid.

Eine solche Statusfeststellung sollte nicht nur zu Beginn eines kritischen Beschäftigungsverhältnisses, sondern auch dann durchgeführt werden, wenn sich die Tätigkeitsmerkmale während eines bestehenden Mitarbeiterverhältnisses ändern. Dies ist etwa dann der Fall, wenn ein bislang extern Beauftragter in den Betriebsablauf des Unternehmens eingegliedert werden soll. Dies könnte nämlich dazu führen, dass ein bislang Selbstständiger zum Arbeitnehmer wird.

Das Statusfeststellungsverfahren in der Form des beschriebenen Anfrageverfahrens ist freiwillig. Gleichwohl ist dringend zu empfehlen, dieses Verfahren in allen Zweifelsfällen durchzuführen, und zwar rechtzeitig.

Wer diese Klärung nicht herbeiführt und es darauf ankommen lässt, geht nicht nur ein großes Haftungsrisiko ein, er riskiert auch eine strafrechtliche Verfolgung.

Welches Haftungsrisiko besteht?

Oft erfahren die zuständigen Stellen per Zufall oder aufgrund sonstiger Umstände von möglichen Scheinselbstständigen. Es kommt dann zur Überprüfungen, etwa im Wege einschlägiger Auskunftsverlangen oder gar zu Ermittlungs- und Durchsuchungsmaßnahmen der hierfür zuständigen Hauptzollämter.

Eine dann festgestellte Scheinselbstständigkeit führt zu Nachforderungen hinsichtlich aller bislang nicht entrichteter Sozialversicherungsbeiträge und – in der Regel – zu strafrechtlicher Verfolgung.

Die Haftung für nicht abgeführte Sozialversicherungsbeiträge ist in § 14 Abs. 2 SGB IV geregelt. Wird ein Arbeitnehmer als Scheinselbstständiger beschäftigt, liegt ein „illegales Beschäftigungsverhältnis“ vor. Die Deutsche Rentenversicherung Bund errechnet auf Basis des tatsächlich gezahlten Entgelts (ohne Mehrwertsteuer) zunächst einen fiktiven Bruttolohn. In der genannten Vorschrift heißt es hierzu wie folgt:

„Sind bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen Steuern und Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung nicht gezahlt worden, gilt ein Nettoarbeitsentgelt als vereinbart.“

Auf Basis dieses sog. Nettolohnprinzips werden dann aus dem fiktiven Bruttolohn die Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung errechnet. Bei der Berechnung des fiktiven Bruttolohns wird die für den Arbeitnehmer ungünstigste Lohnsteuerklasse 6 zugrunde gelegt.

Diese nach dem Nettolohnprinzip durchgeführte Berechnung führt zu ganz erheblichen finanziellen Konsequenzen für den Auftraggeber (der nach den Feststellungen der DRV ja als Arbeitgeber des „Scheinselbstständigen“ behandelt wird).

Beispiel:

Der Scheinselbstständige erhält eine Vergütung in Höhe von € 1.900,00 monatlich zzgl. Mehrwertsteuer. Nach dem Nettolohnprinzip handelt es sich bei diesem Betrag um den Nettolohn. Ausgehend von Steuerklasse 6 ergibt sich hieraus ein monatlicher Bruttolohn von ca. € 4.170,00.

Hieraus errechnet sich eine monatliche Beitragsschuld von ca. € 830,00 Arbeitnehmer- und ca. € 790,00 Arbeitgeberanteil. Der monatliche Sozialversicherungsbeitrag beläuft sich mithin auf € 1.620,00, also einen Jahresbetrag in Höhe von € 19.440,00.

War der Mitarbeiter bspw. zum Zeitpunkt der Statusfeststellung drei Jahre beschäftigt, beläuft sich die Forderung der Deutschen Rentenversicherung bereits auf € 58.320,00. Hat der Arbeitgeber bspw. zwei Mitarbeiter als Scheinselbstständige zu diesen Bedingungen seit drei Jahren beschäftigt, schuldet er bereits den doppelten Betrag in Höhe von € 116.640,00.

Hinzukommen Säumniszuschläge gem. § 24 SGB IV in Höhe von 1 % für jeden angefangenen Monat, das sind 12 % Jahreszins. Nicht zu vergessen ist die nach Steuerklasse 6 berechnete Lohnsteuer. Insoweit wird sich das Finanzamt bei dem Arbeitgeber melden.

Dauerte das illegale Beschäftigungsverhältnis noch länger oder wurden noch mehr Mitarbeiter als Scheinselbstständige beschäftigt, kann sich diese Zahl beliebig erhöhen (was in der Praxis häufig vorkommt).

In diesen Fällen ist auch die Verjährung keine Rettung: Gem. § 25 SGB IV beträgt die Verjährungsfrist bei vorsätzlicher Vorenthaltung von Sozialversicherungsbeiträgen 30 Jahre. Der Arbeitgeber kann sich einer Haftung auch nicht unter Berufung auf Rechtsunkenntnis entziehen, weil er sich durch die Möglichkeit des Statusfeststellungsverfahrens verlässlich hätte informieren können.

Auch ein Rückgriff gegenüber dem Arbeitnehmer hilft dem Arbeitgeber nicht weiter. Unabhängig, dass dort in der Regel finanzielle Mittel kaum in nennenswertem Umfang zur Verfügung stehen, scheitert eine Inanspruchnahme des Arbeitgebers auch an § 28g SGB IV. Nach dieser Vorschrift ist ein Rückgriff gegenüber dem Arbeitnehmer auf die nächsten drei Lohn- oder Gehaltszahlungen begrenzt.

Strafrechtliche Verfolgung

§ 266a StGB normiert folgenden Straftatbestand:

„Wer als Arbeitgeber der Einzugsstelle Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt bezahlt wird, vorenthält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.“

Dieser Straftatbestand ist bei der Beschäftigung von Scheinselbstständigen in aller Regel erfüllt. Mit der Nachzahlung erheblicher Sozialversicherungsbeiträge und der Nachentrichtung nicht abgeführter Lohnsteuer geht deshalb in der Regel eine strafrechtliche Verfolgung einher. Da sich die nicht abgeführten Beiträge schnell zu größeren Summen addieren, sind in solchen Fällen auch Gefängnisstrafen nicht ausgeschlossen.

Eine Beschäftigung setzt voraus, „dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann – vornehmlich bei Diensten höherer Art – eingeschränkt und zur ‚funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess‘ verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen.“ (BSG, Urteil vom 30.11.2013 – B 12 KR 17/11)

Maßgeblich „sind die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse, die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine Beschäftigung vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung gehen der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine – formlose – Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung, so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung, so wie sie rechtlich zulässig ist.“ (BSGE 111, 257 = NZA-RR 2013, 252 Rn. 16)

Fazit:

Liegen Anhaltspunkte für eine mögliche Scheinselbstständigkeit vor oder sind Argumente in dieser Richtung nicht auszuschließen, sollte deshalb unbedingt vor, spätestens aber innerhalb eines Monats ab Beginn des Beschäftigungsverhältnisses eine Statusfeststellung im sog. Antragsverfahren bei der Deutschen Rentenversicherung Bund beantragt werden. Eine Alternative hierzu gibt es nicht.

Sollten sich im Laufe einer bereits länger dauernden Zusammenarbeit Zweifel im Hinblick auf die Selbstständigkeit eines Mitarbeiters ergeben, ist sofortiges Handeln erforderlich. Ein Statusfeststellungsverfahren ist zu diesem Zeitpunkt wegen der beschriebenen Rückwirkung der getroffenen Feststellungen mit erheblichen Risiken verbunden. Das Beschäftigungsverhältnis ist sofort so zu ändern, dass es den gesetzlichen Anforderungen entspricht. Im Übrigen sollte sofort professionelle Beratung in Anspruch genommen werden, um der bereits eingetretenen Risikosituation fachkundig begegnen zu können.