Immobilienmakler – Provisionsversprechen an mit Verkäufer verflochtenem Dritten

Die in einem zwischen Unternehmern geschlossenen Grundstückskaufvertrag enthaltene Klausel, in der sich der Käufer verpflichtet, die seitens des Verkäufers einem – mit diesem gesellschaftsrechtlich verflochtenen – Dritten aufgrund eines selbständigen Provisionsversprechens geschuldete Vergütung zu zahlen, ist wirksam, wenn die Verflechtung dem Käufer bekannt ist.*)

BGH, Urteil vom 10.11.2008 – III ZR 60/08

§§ 652, 305, 307 BGB

Problem/Sachverhalt

In einem notariellen Kaufvertrag vereinbaren die Parteien im Wege eines echten Vertrages zugunsten Dritter, dass der Käufer die vom Verkäufer an den beauftragten Makler zu zahlende Provision in Höhe von € 40.260,00 übernimmt. In dieser sog. „Maklerklausel“ wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass zwischen dem Makler und dem Verkäufer eine einen Provisionsanspruch ausschließende Verflechtung besteht. Nach Abschluss des Kaufvertrages zahlt der Käufer die Provision vereinbarungsgemäß direkt an den Makler. Später verlangt er die Rückzahlung der Provision gemäß § 812 BGB. Bei der Maklerklausel im notariellen Kaufvertrag handele es sich um eine unwirksame AGB. Eine erfolgsunabhängige Provision könne nur im Wege einer Individualvereinbarung wirksam versprochen werden. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das OLG hat sie abgewiesen. Hiergegen wendet sich der Käufer mit der Revision.

Entscheidung

Ohne Erfolg. Bei der Maklerklausel handelt es sich um AGB. Die Klausel verstößt nicht gegen § 307 BGB. Zwar kann durch AGB eine er-folgsunabhängige Provision nicht wirksam vereinbart werden, da dies mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Im entschiedenen Fall handelt es sich jedoch nicht um eine Klausel zur Bestimmung des Inhalts eines zwischen der Klägerin und der Beklagten geschlossenen Maklervertrages, sondern des zwischen der Klägerin und der Verkäuferin geschlossenen Grundstückskaufvertrages. Durch die Maklerklausel hat sich der Käufer nicht zur Zahlung einer eigenen Provision verpflichtet. Er hat vielmehr die seitens des Verkäufers geschuldete Maklerprovision übernommen. Welchen rechtlichen Charakter die Vereinbarung hat, ist durch Auslegung zu ermitteln. Eine solche ergibt, dass es sich bei der durch die Maklerklausel übernommenen Zahlungsverpflichtung um einen verschleierten Teil des Kaufpreises handelt. Als für die Prüfung des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB maßgebenden gesetzlichen Grundgedanken ist damit auf das Kaufrecht und nicht das Maklerrecht abzustellen. Der Klägerin war die Verflechtung zwischen dem Makler und dem Verkäufer bekannt. Es bestehen keine Bedenken, wenn der Verkäufer den Kaufvertrag hinsichtlich eines Teils des vom Käufer zu tragenden Gesamtaufwands in der Weise ausgestaltet, dass der Käufer diesen Teil direkt an den für den Verkäufer tätigen Makler zahlt, um die in diesem Verhältnis bestehende Forderung zu tilgen.

Praxishinweis

Maklerklauseln in notariellen Kaufverträgen gibt es in vielfältigen Varianten. Was die Parteien letztlich vereinbart haben, ist durch Auslegung zu ermitteln (§§ 133, 157 BGB). Übernimmt der Käufer die Provisionsverpflichtung des Verkäufers, spricht dies für eine verschleierte Kaufpreiszahlung. Der Käufer tilgt in diesem Fall eine fremde Schuld. Ob diese Schuld besteht, hängt von der Rechtsbeziehung zwischen Verkäufer und Makler ab. Es ist deshalb fraglich, ob es überhaupt darauf ankommt, ob der Käufer von der bestehenden Verflechtung Kenntnis haben muss. Ist die Provision im Verhältnis Verkäufer/Makler wirksam vereinbart worden (weil bspw. ein selbstständiges Provisionsversprechen vorliegt), kommt es auf diese Kenntnis meines Erachtens nicht an. Anders ist es, wenn sich der Käufer gegenüber seinem Makler in der Maklerklausel zur Zahlung der Käuferprovision verpflichtet. In diesem Fall müssen die allgemeinen Voraussetzungen für die Entstehung des Provisionsanspruchs vorliegen es sei denn, es läge ein selbstständiges Provisionsversprechen vor (BGH NJW 1998, 1552).

Autor: Wolfgang Lehner, IMR 2009, 60