Ist die Maklerklausel geeignet, bei einem Vorkaufsrecht die Provision zu sichern?
Ein nicht ganz seltener Fall: Der Makler hat seine Arbeit erfolgreich beendet, der Kaufvertrag ist abgeschlossen, die Käuferprovisionsrechnung geschrieben. Plötzlich erfährt der Makler, dass ein Vorkaufsberechtigter von seinem Recht Gebrauch gemacht und in den Kaufvertrag eingetreten ist. Der Käufer verweigert die Provisionszahlung mit der Begründung, für ihn sei die Tätigkeit des Maklers wirtschaftlich wertlos gewesen, außer Ärger habe er vom Abschluss des Kaufvertrages nichts gehabt. Daraufhin wendet sich der Makler an den Vorkaufsberechtigten. Auch dieser verweigert jegliche Zahlung mit der Begründung, den Makler nicht beauftragt zu haben.
Käufer und Vorkaufsberechtigter sind im Recht! Nach ständiger Rechtsprechung schuldet der Käufer, der durch die Ausübung des Vorkaufsrechts aus dem Kaufvertrag – gegen seinen Willen – ausscheidet, keine Provision. Der Vorkaufsberechtigte schuldet dem Makler ebenfalls keine Provision, weil er mit ihm keine Vereinbarung getroffen hat.
Einfach Pech gehabt?
Provisionsanspruch sichern!
Durch die Ausübung des Vorkaufsrechts tritt der Vorkaufsberechtigte in den zwischen dem Verkäufer und dem Käufer abgeschlossenen Kaufvertrag ein, und zwar zu den Bedingungen, die diese beiden vereinbart hatten.
Zur Sicherung des Käuferprovisionsanspruchs ist es deshalb erforderlich, dass Verkäufer und Käufer in den Kaufvertrag eine Vereinbarung aufnehmen, durch die der Makler einen unmittelbaren Anspruch gegen den Käufer auf Zahlung der vereinbarten Käuferprovision erwirbt. Eine solche Vereinbarung sichert dem Makler jedoch nur dann einen eigenen durchsetzbaren Anspruch gegen den Käufer, wenn sie im Wege eines echten Vertrages zu Gunsten Dritter (§ 328 BGB) erfolgt. Wird eine solche Regelung in den Kaufvertrag aufgenommen, bindet sie auch den durch Ausübung des Vorkaufsrechts in den Kaufvertrag eintretenden Vorkaufsberechtigten.
Wie erreicht der Makler die Aufnahme einer solchen Klausel in den notariellen Kaufvertrag?
Der Makler ist nicht Partei des Kaufvertrages. Er ist außenstehender Dritter. Er hat keinen Anspruch auf die Aufnahme einer solchen Maklerklausel in den notariellen Kaufvertrag. Er muss vielmehr Verkäufer und Käufer davon überzeugen, dass es nur recht und billig ist, dass seine verdiente Käuferprovision im Falle der drohenden Ausübung eines bestehenden Vorkaufsrechts nicht verloren geht.
Zudem muss er den Notar davon überzeugen, dass die Aufnahme der Maklerklausel als echtem Vertrag zu Gunsten Dritter auch den Interessen der Vertragsparteien entspricht. Denn nur deren Interessen darf der Notar bei der Beurkundung des Vertrages berücksichtigen.
Was sind die Voraussetzungen?
Der BGH hat die Aufnahme eines echten Vertrages zu Gunsten Dritter in den notariellen Kaufvertrag unter drei Voraussetzungen für interessengerecht und damit beurkundungswürdig gehalten:
1. Der Verkäufer muss ein eigenes Interesse an der Provisionszahlung des Käufers haben.
2. Die getroffene Provisionsvereinbarung muss sich im üblichen Rahmen halten.
3. Der Makler sollte bereits mit dem „alten“ Käufer eine Provisionsvereinbarung außerhalb des Kaufvertrages geschlossen haben (dürfte in aller Regel ohnehin der Fall sein).
Zu diesen Voraussetzungen: Dass der Verkäufer ein eigenes Interesse an der Provisionszahlung des Käufers hat, wird in der Regel unterstellt, da die Maklerprovision zu den üblichen Erwerbskosten gehört, über die die Parteien zweckmäßigerweise eine Regelung im Kaufvertrag treffen sollten. Dies hat die Rechtsprechung entschieden. In der maßgeblichen Entscheidung des BGH heißt es hierzu:
„Nach Auffassung des Senats können Bestimmungen im Kaufvertrag über die Verteilung der Maklerkosten, wenn diese Kosten sich im üblichen Rahmen halten, in der Regel nicht als ‚Fremdkörper‘ im Kaufvertrag angesehen werden; sie gehören vielmehr normalerweise wesensgemäß zum Kaufvertrag. Die Frage, wer von den Vertragsparteien welchen Anteil solcher für das Zustandebringen des Kaufvertrages angefallener Maklerkosten im Endergebnis zu tragen hat, hängt im allgemeinen ähnlich eng mit der Regelung der Höhe des Kaufpreises zusammen wie die Frage, wer im Innenverhältnis für diejenigen Vertragskosten aufzukommen hat, für die die Vertragsparteien nach außen gemeinsam haften (etwa Beurkundungskosten). Hier wie dort kann sich aus wirtschaftlichen (etwa steuerlichen) Überlegungen die völlige oder überwiegende Zuordnung zu der einen oder anderen Vertragsseite im Rahmen der Gesamtregelung anbieten, ohne dass sich der Gesamtaufwand, den der Käufer für den Erwerb zu erbringen hat, wesentlich ändert; je höher der Anteil ist, den der Käufer übernimmt, desto geringer wird im allgemeinen der eigentliche Kaufpreis bemessen und umgekehrt.“ (BGH NJW 1996, 654, 655)
In derselben Entscheidung hat der BGH zudem ausdrücklich das berechtigte Interesse des Maklers an einer „vorkaufsfesten“ Sicherung des Käuferprovisionsanspruchs anerkannt. In einem Urteil aus dem Jahr 1995 hat er festgestellt, die Maklerklausel im notariellen Kaufvertrag sei
„die Voraussetzung dafür, dass der Anspruch des Klägers (des Maklers) auf die Käuferprovision den Vorkaufsfall überhaupt überdauern und sich – wie beabsichtigt – auch gegen den Vorkaufsberechtigten richten konnte; nämlich vor dem Hintergrund, dass sonst, wenn der Berechtigte sein Vorkaufsrecht ausübt, der Makler des Käufers regelmäßig seinen Provisionsanspruch verliert, weil infolge der Ausübung des Vorkaufsrechts der wirtschaftliche Erfolg der Maklertätigkeit für den Käufer ausgeblieben ist.“
Damit gehört die Regelung der Maklerprovision wesensgemäß zum Kaufvertrag, weshalb sie im Wege eines echten Vertrages zu Gunsten Dritter mit der Folge geregelt werden kann, dass der Vorkaufsberechtigte in diese Verpflichtung eintritt.
In der Vergangenheit haben sich diverse Notarkammern kritisch zur Aufnahme von Maklerklauseln in notarielle Kaufverträge geäußert. Einige Kammern haben von der Aufnahme solcher Klauseln ausdrücklich abgeraten. Dies betrifft jedoch in der Regel nur Fälle, in denen es nicht um die Ausübung eines Vorkaufsrechtes, sondern (nur) um eine zusätzliche Absicherung des bereits vereinbarten Käuferprovisionsanspruchs ging. Bei einem drohenden Vorkaufsrecht kann der Makler seinen Käuferprovisionsanspruch jedoch nur durch die Aufnahme eines echten Vertrages zu Gunsten Dritter in den notariellen Kaufvertrag absichern. Dass die Rechtsprechung die Aufnahme einer solchen Klausel bei der drohenden Ausübung eines Vorkaufsrechts ausdrücklich billigt, ergibt sich eindeutig aus dem zitierten Urteil.
In einer ganz aktuellen Entscheidung aus dem Jahr 2016 hat der BGH dies noch einmal ausdrücklich bekräftigt. Danach bestehen gegen eine solche Klausel keine Bedenken, „wenn der Verkäufer ein eigenes Interesse an der Provisionszahlung des Käufers hat und die getroffene Provisionsvereinbarung sich im üblichen Rahmen hält.“ (BGH NJW 2016, 3233, 3234). Für diesen Fall halten auch die Notarkammern entsprechende Klauseln durchweg für beurkundungswürdig. In einer Stellungnahme der Westfälischen Notarkammer vom Juli 2015 heißt es bspw. wörtlich: „Allerdings kann die Aufnahme einer konstitutiven Maklerklausel im Einzelfall bei konkret drohender Vorkaufsrechtsausübung interessengerecht sein.“
Handlungsempfehlung
Zur Sicherung des Käuferprovisionsanspruchs sollte der Makler vor Abschluss des notariellen Kaufvertrages stets prüfen, ob möglicherweise die Ausübung eines vertraglichen oder gesetzlichen Vorkaufsrechtes droht. Ist dies der Fall, muss der Käuferprovisionsanspruch durch die Aufnahme einer Maklerklausel in den Kaufvertrag gesichert werden. Aus dieser Klausel muss eindeutig hervorgehen, dass dem Makler ein eigener Anspruch gegen den Käufer zustehen soll (vgl. hierzu auch Beck, AIZ 9/2014, S. 38 ff).
Es ist Aufgabe des Maklers, die Vertragsparteien und – soweit notwendig – den Notar von der Notwendigkeit der Aufnahme einer solchen Klausel in den Kaufvertrag zu überzeugen.
Autor: Wolfgang Lehner, ImmoProfessional 1/2017, S. 35