Nur wer tatsächlich makelt, kann Mitbewerber sein!

1. Damit sich ein Immobilienmakler als Mitbewerber auf lauterkeitsrechtliche Unterlassungsansprüche berufen kann, muss er nachweisen, dass er als Makler tätig und damit tatsächlich Mitbewerber ist.

2. Weder die Genehmigung zur Maklertätigkeit noch die Gewerbeanmeldung können ein tatsächliches Tätigsein belegen.

OLG München, Urteil vom 28.04.2016 – 29 U 179/16
EnEV § 16a; UWG §§ 8 Abs. 3 Nr. 1, 2 Abs. 1 Nr. 3

Sachverhalt

Die Verfügungsbeklagte ist Maklerin. Auf einer Immobilienplattform veröffentlichte sie ein Exposé über eine Immobilie, für die ein Energieausweis vorlag, ohne Angaben zum Wert des Energiebedarfs und zum Energieträger zu machen. Die Verfügungsklägerin erwirkte deshalb gegen sie eine einstweilige Verfügung, die das Landgericht nach Widerspruch und mündlicher Verhandlung bestätigte. Hiergegen wendet sich die Verfügungsbeklagte mit der Berufung.

Entscheidung

Mit Erfolg! Einstweilige Verfügung und Urteil werden durch das OLG aufgehoben. Das OLG lässt die bislang höchstrichterlich nicht entschiedene Frage dahinstehen, ob § 16a EnEV trotz anderslautenden Wortlauts auf Makler Anwendung findet. Es lässt den Verfügungsanspruch an der fehlenden Mitbewerbereigenschaft der Verfügungsklägerin gem. § 8 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG scheitern. Die Verfügungsklägerin hat diese Eigenschaft nicht glaubhaft gemacht. Sie hat die ihr erteilte Erlaubnis gem. § 34c GewO und ihre Gewerbeanmeldung vorgelegt. Diese Unterlagen sind nicht als Nachweis dafür geeignet, dass die Verfügungsklägerin tatsächlich als Maklerin unternehmerisch tätig ist. Auch die von der Verfügungsklägerin vorgelegten Internetausdrucke aus der Immobilienplattform Immobilienscout24 sind hierzu nicht geeignet. Die Ausdrucke zeigen lediglich deaktivierte Immobilienangebote. Diesen kann nicht entnommen werden, dass sie jemals für einen praktisch erfolgversprechenden Zeitraum aktiviert waren. Die Verfügungsklägerin hat auch nicht vorgetragen, dass sie ein einziges der darin dargestellten Objekte tatsächlich vermittelt hat. Bei einer Gesamtwürdigung des Vorbringens der Verfügungsklägerin erscheint es nicht überwiegend wahrscheinlich und damit glaubhaft gemacht, dass sie tatsächlich Immobilien vermakelt. Sie kann deshalb nicht als Mitbewerberin der Verfügungsbeklagten angesehen werden, weshalb sie nicht aktivlegitimiert ist. Es kann deshalb dahinstehen, ob die Verfügungsbeklagte mit der beanstandeten Anzeige gegen § 16a EnEV verstoßen und sich deshalb unlauter verhalten hat.

Praxishinweis

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Verfügungsklägerin ihre Mitbewerbereigenschaft nicht glaubhaft gemacht, weshalb es bereits an ihrer Abmahnbefugnis gem. § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG fehlte. Der Mitbewerber muss seine unternehmerische Tätigkeit im Zeitpunkt der Verletzungshandlung bereits aufgenommen und darf sie im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung noch nicht beendet haben (BGH, GRUR 1995, 697; Köhler/Bornkam UWG, 33. Auflage § 8 Rdnr. 3.29). Diese Voraussetzungen hat die Verfügungsklägerin nicht glaubhaft gemacht. § 16a EnEV regelt die Verpflichtung, bei Immobilienanzeigen in kommerziellen Medien bestimmte Pflichtangaben zu machen. Die Vorschrift richtet sich an den Verkäufer und gem. § 16a Abs. 2 an Vermieter, Verpächter und Leasinggeber. Umstritten ist, ob die Vorschrift auch auf Makler Anwendung findet (Bejahend: LG Würzburg, IMR 2016, 303, LG Tübingen, IMR 2016, 86; LG München I, Urteil vom 16.11.2015 – 4 HK O 6347/15; LG Bayreuth, Urteil vom 28.04.2016 – 12 HK 57/15. Verneinend: LG Gießen, Urteil vom 11.09.2015 – 8 O 7/15 – juris; LG Düsseldorf, Urteil vom 08.10.2014; 12 O 167/14; LG Bielefeld, IMR 2016, 27; LG München II, Urteil vom 29.10.2015 – 2 HK O 3089/15; LG Berlin IMR 2016, 253; LG Flensburg, Hinweisbeschluss vom 22.02.2016 – 6 HK O 68/15;LG Berlin IMR 2016, 253, Osthus, AIZ 11/2015, Seite 46). Eine obergerichtliche Entscheidung liegt bislang nicht vor. Mit einer Entscheidung des OLG Hamm ist in Kürze zu rechnen.

Autor: Wolfgang Lehner, IMR 2016, 388