Voraussetzung für die Entstehung des Provisionsanspruchs des Maklers ist, dass der Hauptvertrag bei wertender Betrachtung sich zumindest auch als Ergebnis einer dafür wesentlichen Maklerleistung darstellt.

LG Darmstadt, Urteil vom 11.02.2021 – 29 O 326/19

BGB § 652 Abs. 1 S. 1

Problem/Sachverhalt

Die Parteien streiten um Maklerprovision. Der seitens der Verkäufer beauftragte Makler führte mit den beklagten Kaufinteressenten nach Abschluss des Maklervertrages eine Besichtigung des Kaufgegenstandes durch. Ferner übersandte er ihnen weitere Objektunterlagen. Es kam zu Preisverhandlungen. Mit E-Mail vom 19.02.2019 teilten die Beklagten dem Kläger mit, dass sie „wohlwissend, dass uns jemand anderes zuvorkommen kann“, keine weitere Besichtigung wünschten, da ihnen dies zeitlich aktuell nicht möglich sei. Der Maklervertrag mit den Verkäufern lief zum 31.01.2019 aus. Ab Februar 2019 beauftragten die Verkäufer einen anderen Makler. In der Folgezeit (ein Datum lässt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen) kam es zum Abschluss des notariellen Kaufvertrages. Die daraufhin gestellte Rechnung des Klägers bezahlten die Beklagten nicht, woraufhin dieser mit der Behauptung, der Kaufvertrag sei durch seine Maklertätigkeit zustande gekommen, Name und Anschrift der Verkäufer seien den Beklagten durch seinen Mitarbeiter bei dem Besichtigungstermin mitgeteilt worden, Klage erhebt.

Entscheidung

Ohne Erfolg. Das Landgericht weist die Klage ab. Es könne dahinstehen, ob der Kläger die Vertragsgelegenheit nachgewiesen habe. Denn es fehle an der erforderlichen Kausalität zwischen Maklernachweis und abgeschlossenem Vertrag. Die Beklagten hätten nachweisen können, dass der Kaufvertrag nicht aufgrund des Nachweises des Klägers, sondern aufgrund des Nachweises des von den Verkäufern ab Februar 2019 beauftragten anderen Makler geschlossen wurde. Aus der zitierten Erklärung der Beklagten ergäbe sich, dass die Beklagten ihre Kaufabsicht zu diesem Zeitpunkt aufgegeben hätten. Durch die Bemühungen des Klägers sei bei den Beklagten „kein ernsthaftes Kaufinteresse geriert“ worden, weshalb der Nachweis des Klägers für den Abschluss des Kaufvertrages nicht maßgeblich gewesen sei. Die Kaufbereitschaft der Kläger sei durch den Nachweis des später beauftragten Maklers begründet worden, weshalb dem Kläger kein Provisionsanspruch zustehe.

Praxishinweis

Nach dem mitgeteilten Sachverhalt ist die Klagabweisung zu Unrecht erfolgt. Zwischen den Parteien ist ein Maklervertrag zustande gekommen. Das Gericht lässt die Erbringung einer Nachweistätigkeit des Klägers dahinstehen, so dass von einer solchen auszugehen ist. Der seitens des Klägers nachgewiesene Kaufvertrag erfolgte in angemessenem Zeitabstand, weshalb eine tatsächliche Vermutung für die Ursächlichkeit der Maklertätigkeit spricht (BGH NJW 2020, 2792, Rn.14). Die Annahme des Gerichts, aus der E-Mail vom 19.02.2019 ergäbe sich, dass die Beklagten ihre Kaufabsicht aufgegeben hätten, ist unzutreffend. Denn die Mitteilung der Beklagten, keine weitere Besichtigung zu wünschen, erfolgte nicht wegen Aufgabe der Kaufabsicht, sondern weil „ihnen dies zeitlich aktuell nicht möglich sei“. Damit kann entgegen der Annahme des Gerichts von einer Aufgabe der Erwerbsabsicht nicht ausgegangen werden. Im Übrigen ließe auch die nur vorübergehende Aufgabe der Erwerbsabsicht die Kausalität zwischen Maklerleistung und Kaufvertragsabschluss nicht entfallen (BGH NJW 2008,651,652). Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Tätigkeit des Klägers für den Abschluss des Hauptvertrages jedenfalls mitursächlich war, was zur Entstehung des Provisionsanspruchs ausreicht (BGH NJW 2008,65). Mitursächlichkeit liegt bereits vor, wenn die Tätigkeit des Erstmaklers dem Kaufinteressenten den Anstoß gegeben hat, sich um das in Rede stehende Objekt konkret zu bemühen (OLG Zweibrücken, NJW-RR 1999, 1502,1503). Dies war durch die Tätigkeit des Klägers (Durchführung eines Besichtigungstermins, Übermittlung weiterer Objektunterlagen) zweifellos der Fall. Denn hierbei handelte es sich um wesentliche Maklerleistungen.

Rechtsanwalt Wolfgang Lehner, Heidelberg

1.      Verwendet ein Verbraucher bei einer Leistung die Formulierung „ohne Anerkennung einer Rechtspflicht“, so bringt er damit hinreichend zum Ausdruck, die Leistung nur unter Vorbehalt erbringen zu wollen. Dies führt dazu, dass der Empfänger der Leistung nicht darauf vertrauen darf, das Empfangene behalten zu dürfen, wodurch die Einwendung des § 814 BGB regelmäßig ausgeschlossen wird.*)

2.    Ein Makler kann auch trotz Vorkenntnis seines Kunden die Maklerprovision verdienen, wenn der Makler zusätzliche Informationen liefert, die eine für den Erwerb wesentliche Maklerleistung darstellen. Um eine wesentliche Maklerleistung annehmen zu können, ist erforderlich (und ausreichend), dass der Kunden durch den Nachweis des Maklers den konkreten Anstoß bekommen hat, sich um das ihm bereits bekannte Objekt zu kümmern (vgl. BGH, Urteil vom 04.10.1995 – IV ZR 163/94; BGH, Urteil vom 20.11.1997 – ZR 57/96). Eine solche weitere wesentliche Maklerleistung kann in der Organisation und Durchführung einer Objektbesichtigung liegen. Dies kommt aber nur dann in Betracht, wenn dem Maklerkunden das Objekt nicht schon vorher gut bekannt gewesen ist.*)

3.       Ebenso kann eine weitere wesentliche Maklerleistung unter Umständen darin liegen, dass der Makler dem Kunden Unterlagen zur Verfügung stellt, die dieser benötigt, um eine Finanzierung zum Erwerb des Objekts zu erlangen. Hat er bereits vorher eine Zusage über die Finanzierung erhalten, so liegt in der Übermittlung der Unterlagen keine weitere wesentliche Maklerleistung.*)

OLG Hamm, Urteil vom 09.12.2021 – 18 U 68/20

BGB §§ 652, 812, 814

Problem/Sachverhalt

Die Maklerkunden verlangen vom beklagten Makler die Rückzahlung einer unter Bedenken und daher „ohne Anerkennung einer Rechtspflicht“ geleisteten Maklerprovision. Sie berufen sich darauf, die Vertragsgelegenheit bereits im Detail gekannt zu haben. Der Makler bestreitet dies und beruft sich auf weitere Maklerleistungen, die für den Abschluss des Kaufvertrages (mit-)ursächlich gewesen seien. Das Landgericht weist die Klage unter Berufung auf § 814 BGB ab. Hiergegen wenden sich die Kunden mit der Berufung.

Entscheidung

Mit Erfolg! Die Provisionszahlung erfolgte ohne Rechtsgrund. § 814 BGB steht der Rückforderung nicht entgegen. Der Provisionsanspruch besteht mangels Kausalität zwischen Maklertätigkeit und Kaufvertragsabschluss nicht. Die Kaufinteressenten haben die Vertragsgelegenheit bereits vor Abschluss des Maklervertrages gekannt. Zwar kann der Makler trotz Vorkenntnis seines Kunden die Maklerprovision verdienen, wenn er zusätzliche Maklerleistungen erbracht hat. Dies ist hier jedoch nicht der Fall.

Praxishinweis

Vorkenntnis des Maklerkunden schließt nicht eine Nachweisleistung als solche, sondern allenfalls deren Ursächlichkeit für das Zustandekommen des Hauptvertrages aus (BGH NJW-RR 1998, 411, 412). Vorkenntnis hindert eine Mitursächlichkeit der Maklertätigkeit nicht. Eine solche hat das OLG im vorliegenden Fall jedoch ausgeschlossen. Ein Provisionsanspruch könnte gleichwohl entstanden sein, wenn ein sog. selbstständiges Provisionsversprechen vorlag, das von den Voraussetzungen des § 652 BGB unabhängig ist (siehe hierzu Lehner, NJW 2000, 2405 m.w.N.). Mit dieser Frage hat sich das OLG jedoch nicht befasst.

Rechtsanwalt Wolfgang Lehner, Heidelberg

1.    Die ordnungsgemäße Belehrung eines Maklerkunden über sein Widerrufsrecht erfordert u.a., dass der Unternehmer dem Verbraucher diese Information gem. Art. 246a § 4 Abs. 3 EGBGB in einer dem benutzten Fernkommunikationsmittel angepassten Weise zur Verfügung stellt.

2.    Ausreichend hierfür ist es, wenn die Widerrufsbelehrung dem Verbraucher automatisch per E-Mail als Anhang übermittelt wird.

3.       Der Zugang einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung ist auch dann zu bejahen, wenn der Verbraucher sein E-Mail-Postfach so einstellt, dass E-Mails, die versehentlich in dem Spam-Ordner geraten, sofort gelöscht werden. Wenn der Verbraucher in dieser Weise verhindert, dass ordnungsgemäß versandte und ihm auch zugegangene E-Mails zu seiner Kenntnis gelangen, so ist das allein sein Problem.

OLG Schleswig, Urteil vom 07.06.2021 – 16 U 139/20

BGB § 312g Abs. 1, § 355 Abs. 1, § 356 Abs. 4 S. 1; EGBGB Art. 246a § 4 Abs. 3

Problem/Sachverhalt

Die Parteien streiten um Maklerprovision. Der Maklervertrag wurde im Wege des Fernabsatzes abgeschlossen. Der Makler verwendet die Maklersoftware der Fa. onOffice GmbH. Nach Ablauf der Zweiwochenfrist widerruft der Beklagte den Maklervertrag. Der Widerruf sei rechtzeitig, weil er keine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung erhalten habe. Zwar hat er den Erhalt der Widerrufsbelehrung bestätigt, dies aber nur, um anschließend das Exposé öffnen zu können. Das Landgericht gibt der Klage statt. Es könne dahinstehen, ob der Beklagte die Widerrufsbelehrung tatsächlich in Textform bekommen oder nur die Möglichkeit zu deren Abruf erhalten hat. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der Berufung.

Entscheidung

Ohne Erfolg! Das OLG weist die Berufung bis auf eine geringfügige Korrektur zurück. Gemäß Art. 246a § 4 Abs. 3 EGBGB muss der Unternehmer bei einem Fernabsatzvertrag die Informationen in einer dem benutzten Fernkommunikationsmittel angepassten Weise zur Verfügung stellen. Ein bloßer Link zum Aufrufen des Textes der Widerrufsbelehrung und der Muster-Widerrufserklärung reicht hierzu nicht aus. Im vorliegenden Fall versendet aber die benutzte Maklersoftware nach Setzen des fraglichen Häkchens automatisch eine E-Mail an den Maklerkunden, die die vollständige Widerrufsbelehrung nebst Muster-Widerrufserklärung enthält. Dies genügt den Anforderungen des Art. 246a § 4 Abs. 3 EGBGB. Soweit der Beklagte bestreitet, die E-Mail erhalten zu haben, ist dies unbeachtlich. Der Senat ist gemäß § 286 ZPO davon überzeugt, „dass eine E-Mail, wenn denn die Adresse richtig geschrieben ist, praktisch immer ankommt“. Soweit der Beklagte behauptet, er habe sein Postfach so eingestellt, dass E-Mails, die versehentlich in den Spam-Ordner gerieten, sofort gelöscht würden, geht dies zu seinen Lasten.

Praxishinweis

Dem Maklerkunden muss die Widerrufsbelehrung nebst Muster-Widerrufserklärung so zur Verfügung gestellt werden, dass er die Möglichkeit einer dauerhaften Speicherung hat (BGH NJW-RR 2021, 177 Rn. 40 ff). Dies ist bei einem bloßen Link nicht der Fall. Erforderlich, aber auch ausreichend ist es hingegen, wenn der Verbraucher, nachdem er das für den Download des Exposés erforderliche Häkchen gesetzt hat, von der Maklersoftware eine automatische E-Mail mit der Widerrufsbelehrung nebst Muster-Widerrufsformular zugesandt erhält. Im Rahmen seiner Beweiswürdigung (§ 286 ZPO) ist das OLG davon überzeugt, dass diese E-Mail den Beklagten erreicht hat. Den Einwand des Beklagten, versehentlich in seinem Spam-Ordner eingehende E-Mais werden sofort gelöscht, ohne dass er von deren Eingang Kenntnis erhält, lässt das OLG nicht gelten.

Rechtsanwalt Wolfgang Lehner, Heidelberg

Die in einem Maklervertrag enthaltene Klausel: „Kommt es zum Vertragsabschluss, schuldet der Interessent/Käufer/Mieter die o.g. Provision auch dann, wenn ein Dritter den Vertragsabschluss erwirkt.“ ist sprachlich wie inhaltlich teilbar (sog. „blue-pencil-Test“), so dass der Teil der Vereinbarung „Kommt es zum Vertragsabschluss, schuldet der Interessent/Käufer/Mieter die o.g. Provision.“ in jedem Fall Vertragsbestandteil geworden ist.

LG Frankfurt, Urteil vom 16.04.2021 – 2-07 O 214/20

BGB §§ 286, 288 Abs. 1, 2, §§ 291, 307, 652

Problem/Sachverhalt

Der Parteien streiten im Urkundenprozess über das Bestehen eines Anspruchs des Klägers gegen die Beklagte auf Zahlung von Maklerprovision. Der von der Beklagten unterzeichnete Maklervertrag enthält die im Leitsatz zitierte Klausel. Nach Abschluss des nachgewiesenen Kaufvertrages stellt der Kläger der Beklagten die vereinbarte Provision in Höhe von € 30.325,00 nebst Zinsen in Rechnung. Die Beklagte verweigert die Zahlung mit der Begründung, die Maklerklausel sei wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. Der Kläger erhebt daraufhin Klage im Urkundsprozess.

Entscheidung

Mit Erfolg! Das Landgericht gibt der Klage in vollem Umfang statt. Die beanstandete Klausel sei sprachlich wie inhaltlich teilbar (sog. „blue-pencil-Test“). Der Teil der Vereinbarung: „Kommt es zum Vertragsabschluss, schuldet der Interessent/Käufer/Mieter die o.g. Provision“ ist ungeachtet des zweiten Teils der Vereinbarung wirksam. Der erste Teil der Regelung ist deshalb Vertragsbestandteil geworden und begründet den Anspruch des Klägers gegen die Beklagte. Hilfsweise argumentiert das Gericht: Selbst wenn die streitgegenständliche Klausel gem. § 307 Abs. 1 BGB im Ganzen unwirksam wäre, stünde dies dem Provisionsanspruch der Klägerin nicht entgegen. Denn gemäß § 306 Abs. 2 BGB hätten sich die Parteien in jedem Fall darüber geeinigt, dass die Beklagte, die die Maklertätigkeit des Klägers in Anspruch nehmen wollte, dafür im Erfolgsfall eine Provision in Höhe von 5,95% des Kaufpreises zahlen sollte. Da die Voraussetzungen des § 652 BGB erfüllt seien, ergäbe sich der Provisionsanspruch deshalb auch ohne die strittige Formulierung.

Praxishinweis

Die zweite Hälfte der Provisionsvereinbarung („… auch dann, wenn ein Dritter den Vertragsabschluss erwirkt.“) ist zweifellos unwirksam, weil sie von dem gesetzlichen Leitbild der Erfolgsabhängigkeit der Provision abweicht. Denn wenn nicht der Makler, sondern ein Dritter den Vertragsabschluss „erwirkt“, also kausal herbeiführt, hat der Makler gegen seinen Auftraggeber nach dem gesetzlichen Leitbild keinen Provisionsanspruch, es sei denn, seine Tätigkeit war wenigstens mitursächlich für den Abschluss des nachgewiesenen oder vermittelten Hauptvertrages. Die Auffassung des Landgerichts, die strittige Klausel enthalte in ihrer ersten Hälfte ohne den unwirksamen zweiten Teil einen eigenständigen, sinnvollen Regelungsgegenstand, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Denn die Provisionsregelung hat ohne Weiteres in ihrem ersten Teil („Kommt es zum Vertragsabschluss, schuldet der Interessent/Käufer/Mieter die o.g. Provision.“) einen eigenständigen Regelungsgehalt, der demjenigen des § 652 BGB entspricht. Der zweite Halbsatz hat seinerseits einen selbstständigen Regelungsgehalt nämlich dahingehend, dass der Maklerkunde auch dann Provision schuldet, „wenn ein Dritter den Vertragsabschluss erwirkt.“ Diese – unwirksame – Alternative spielt jedoch im vorliegenden Fall keine Rolle, da nicht ein Dritter, sondern der Kläger den Vertragsabschluss kausal herbeigeführt hat. Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der unwirksame Halbsatz die im ersten Teil des Satzes enthaltene Regelung quasi „infiziert“ hat (vgl. hierzu auch OLG Hamm IMR 2021, 376).

Rechtsanwalt Wolfgang Lehner, Heidelberg

Eine verfestigte Interessenkollision als Voraussetzung einer unechten Verflechtung liegt nicht in dem bloßen Umstand begründet, dass in dem Grundbuch des vermittelten Grundstücks eine Grundschuld eingetragen ist, welche die Darlehensforderung einer Bank gegen den Makler sichert. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzutreten, wie etwa eine Verschuldung des Maklers und ein Verzug mit der Zahlung der Zinsraten des gesicherten Darlehens. In einer solchen Konstellation könnte ggf. auf sein Interesse an einem möglichst schnellen Verkauf des vermittelten Grundstücks und auf eine Interessenkollision geschlossen werden, wenn er an dem Veräußerungserlös ganz oder teilweise partizipiert.*)

Problem/Sachverhalt

Nach erfolgreicher Maklertätigkeit verweigert der Auftraggeber die Zahlung der Maklerprovision, u. a. mit der Begründung, Eigentümerin des Objektes sei die Mutter des Maklers gewesen, weshalb ein zum Provisionsverlust führender Verflechtungsfall vorläge. Zudem habe er ein erhebliches eigenes Interesse am Verkauf des Hauses gehabt, weil im Grundbuch eine seine Darlehensverbindlichkeiten absichernde Grundschuld eingetragen gewesen sei. Das Landgericht ist der Auffassung, der Kläger habe letztlich den Vertragsinhalt selbst bestimmt und stünde fest im Lager der Verkäuferin, weshalb ein Fall einer unechten Verflechtung vorläge. Es weist die Klage ab. Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Berufung.

Entscheidung

Mit Erfolg! Das OLG gibt der Klage bis auf einen geringen Zinsanteil statt. Der Provisionsanspruch ist begründet. Dass es sich bei der Eigentümerin um die Mutter des Maklers handelt, steht dem Provisionsanspruch ebenso wenig entgegen wie der Umstand, dass im Grundbuch eine den Interessen des Maklers dienende Grundschuld eingetragen war. Ein Fall unechter Verflechtung, der zu einem institutionalisierten Interessenkonflikt führt, liegt nicht vor. Auch enge Verwandtschaftsverhältnisse sind ohne Hinzutreten weiterer Umstände grundsätzlich unerheblich, so dass auch Geschäfte mit Geschwistern, Eltern oder Kindern die Provision im Grundsatz zum Entstehen bringen. Denn die Verflechtungsrechtsprechung sanktioniert nur eine bestehende wirtschaftliche Abhängigkeit des Maklers zum Vertragspartner. Eine solche besteht – außer bei der Ehe – bei sonstigen Verwandtschaftsverhältnissen nicht ohne weiteres. Erforderlich ist, dass der Makler mit der Person, der er persönlich oder verwandtschaftlich nahesteht, eine wirtschaftliche Beziehung unterhält. Eine solche ergibt sich zwischen dem Makler und der Eigentümerin auch nicht im Hinblick auf den im Grundbuch eingetragenen Nacherbenvermerk. Eine besondere Verknüpfung von persönlichen und wirtschaftlichen Beziehungen, die denen bei Eheleuten gleichkommt, liegt nicht vor.

Praxishinweis

Eine unechte Verflechtung ist zunächst dadurch gekennzeichnet, dass der Makler zum Vertragsgegner seines Kunden in einer solchen Beziehung steht, dass er sich im Streitfall bei regelmäßigem Verlauf auf die Seite des Vertragsgegners stellen wird (BGH NJW 2009, 1809, 1810 m. w. N.). Eine solche Interessenkollision kann jedoch grundsätzlich nicht lediglich aus persönlichen Beziehungen zwischen dem Makler und Vertragsgegner entstehen, mögen diese auch eng sein. Maßgeblich ist vielmehr allein, ob dieses Verhältnis den Charakter einer Wirtschaftsgemeinschaft hat, die zu einer Institutionalisierung eines etwaigen Interessengegensatzes führt (BGH a. a. O.; BGH NJW 1981, 2293, 2294; BGHZ 138, 170, 174 = NJW 1998, 1552; OLG Düsseldorf, MDR 2016, 149; Fischer, Maklerrecht anhand der höchstrichterlichen Rechtsprechung, 4. Auflage, Kapitel V, Rn. 50 ff m. w. N.).

Rechtsanwalt Wolfgang Lehner, Heidelberg

1. Eine Doppeltätigkeit ist im Immobiliengeschäft regelmäßig nur dann Verwirkungsgrund, wenn eine Vermittlungstätigkeit (keine bloße Nachweistätigkeit) auf beiden Seiten vorliegt und dies dem Kunden nicht vorher offengelegt oder von ihm ausdrücklich gestattet wird.

2.  Eine Reservierungsvereinbarung ist unwirksam, wenn auf den Kunden unzulässiger wirtschaftlicher und scheinbar rechtlicher bzw. tatsächlich moralischer Druck in erheblichem Ausmaß ausgeübt wird.

3.  Bei formnichtigen Ankaufsvereinbarungen verwirkt ein Immobilienmakler seinen Lohnanspruch, wenn er mit an Vorsatz grenzender Leichtfertigkeit seinen Auftraggeber veranlasst, eine „Ankaufsverpflichtung“ zu unterzeichnen, um bei dem Auftraggeber den Eindruck einer Verpflichtung zum Kauf und zur Zahlung von erfolgsunabhängigem Maklerlohn zu erwecken.

Problem/Sachverhalt

Die Kläger verlangen von der beklagten Maklerin die Rückzahlung einer geleisteten Provision in Höhe von € 21.955,00. Die Beklagte hatte sich von den Klägern eine „Reservierungs-/ Ankaufsvereinbarung“ unterzeichnen lassen. Eingangs der umfangreichen Erklärung heißt es: „Käufer erklärt hiermit rechtsverbindlich handelnd, das von vorgenannter Immobilienfirma nachgewiesene und nachstehend bezeichnete Objekt, wie angeboten zu kaufen. Der Kaufpreis beträgt: € 615.000,00.“ Das Landgericht hat die Rückzahlungsklage abgewiesen. Zwischen den Parteien sei ein Maklervertrag zustande gekommen. Der seitens der Kläger behauptete Verwirkungstatbestand gemäß § 654 BGB läge nicht vor, weshalb die auf § 812 BGB gestützte Klage unbegründet sei. Hiergegen wenden sich die Kläger mit der Berufung.

Entscheidung

Mit Erfolg! Es kann dahinstehen, ob die Beklagte für beide Kaufvertragsparteien tätig geworden ist. Eine Doppeltätigkeit ist im Immobilienmaklergeschäft durchaus üblich und grundsätzlich zulässig, sofern der Makler für beide Teile als Nachweismakler oder für den einen als Vermittlungs- und für den anderen als Nachweismakler tätig geworden ist. Eine unzulässige Doppeltätigkeit hat das OLG nicht festgestellt. Die Provision ist aber verwirkt, weil sich die Beklagte durch die Verwendung der von ihr vorformulierten Reservierungs-/Ankaufsvereinbarung ihres Maklerlohns für unwürdig gezeigt habe. Dies deshalb, weil durch die vorzitierte Regelung bei den Käufern der falsche rechtliche Eindruck erweckt worden ist, dass sie sich bereits mit der Unterschrift unter diese Vereinbarung rechtlich bindend zum Abschluss eines Kaufvertrages verpflichtet hätten.

Praxishinweis

Die Verwirkungsrechtsprechung zu § 654 BGB hat eine lange, bereits vom Reichsgericht begründete Tradition. Der BGH betont deren Ausnahmecharakter und hat hierzu in ständiger Rechtsprechung folgende Formulierung entwickelt: „Die Verwirkung des Maklerlohnanspruchs hat Strafcharakter. Nicht jede objektiv erhebliche Pflichtverletzung des Maklers und damit auch nicht jedes Informations- und Beratungsverschulden lässt den Provisionsanspruch nach § 654 BGB entfallen, vielmehr ist in erster Linie subjektiv eine schwerwiegende Treuepflichtverletzung zu fordern; der Makler muss sich seines Lohnes ‚unwürdig‘ erwiesen haben. Das ist nach der Rechtsprechung erst dann der Fall, wenn er seine Treuepflicht vorsätzlich, wenn nicht gar arglistig, mindestens aber in einer dem Vorsatz nahekommenden grob leichtfertigen Weise verletzt hat.“ (BGH NJW 2012, 3718 m. w. N.).

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht Wolfgang Lehner, Heidelberg

Nach der Zielsetzung des Wohnungsvermittlungsgesetzes verliert der Vermittler seinen Provisionsanspruch nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 WoVermittG in der Regel auch dann, wenn er selbst oder   – wenn es sich bei ihm um eine juristische Person handelt – sein Organ zum Zeitpunkt der Vermittlung oder des Nachweises der Gelegenheit zum Abschluss des Mietvertrags oder beim Abschluss des Mietvertrags Gehilfe des Verwalters der vermittelten Wohnung ist (Ergänzung zu BGH, Urteil vom 02.10.2003 – III ZR 5/03, IBR 2003, 700 = NJW 2004, 286, 287). *)

Problem/Sachverhalt

Die beklagte Maklerin war seitens des Eigentümers einer Reihenhausanlage beauftragt worden, Mietinteressenten zu suchen. Eine Vermieterprovision erhielt sie hierfür nicht. Am 20.07.2013 kam es nach einer entsprechenden Provisionsvereinbarung mit den Klägern zum Abschluss eines durch die Beklagte vermittelten bzw. nachgewiesenen Mietvertrages. Mit ihrer Klage verlangen die Kläger die gezahlte Provision mit der Begründung zurück, ein Provisionsanspruch entstehe nicht, wenn der Mietvertrag mit dem Makler selbst oder mit einem Dritten zustande komme, der wirtschaftlich, organisatorisch oder personell mit dem Makler eng verbunden sei. Letzteres sei hier der Fall. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten führte zur Klagabweisung. Hiergegen wenden sich die Kläger mit der – zugelassenen – Revision.

Entscheidung

Ohne Erfolg! Auf den vorliegenden Fall findet das WoVermittG in der bis zum 31.05.2015 geltenden Fassung Anwendung. Die Beklagte war unstreitig nicht Verwalterin der Wohnräume. Die Verwaltung erfolgte auch nicht durch einen Gehilfen der Beklagten (vgl. hierzu BGH IBR 2003, 700 = NJW 2004, 286, 287). Provisionsschädlich ist allerdings auch der Fall, dass der Makler selbst oder – wenn es sich bei ihm wie im Streitfall um eine juristische Person handelt – sein Organ zum Zeitpunkt der Erbringung der Maklertätigkeit oder beim Abschluss des Mietvertrages Gehilfe des Verwalters ist. Bei der Einstufung als Gehilfe kommt es auf die Umstände des Einzelfalles an (bspw. Makler als ausschließlicher Ansprechpartner auf Vermieterseite, Führung etwaiger Korrespondenz zwischen Mieter und Vermieter ausschließlich über den Makler, Tätigkeit erstreckt sich über einen längeren Zeitraum). Insgesamt muss der Umfang der Tätigkeit eine maklertypische Serviceleistung oder eine gelegentlich ausgeführte Gefälligkeit deutlich übersteigen. Branchenübliche Serviceleistungen eines Maklers oder allenfalls geringfügige Verwaltungstätigkeiten begründen keine provisionsschädliche Gehilfenstellung des Maklers. Nach diesen Kriterien war die Beklagte weder bei Erbringung der Maklertätigkeit noch beim Abschluss des Mietvertrages Gehilfen des Verwalters. Auch liegt kein Fall echter oder unechter Verflechtung vor.

Praxishinweis

Es ist bedenklich, wenn zwischen der gegenüber dem Kunden (hier: dem Mietinteressenten) erbrachten Maklertätigkeit und sonstigen Serviceleistungen gegenüber dem Auftraggeber (hier: dem Vermieter) keine deutliche Unterscheidung mehr möglich ist. Der Makler ist im Hinblick auf die Hauptvertragsparteien neutraler Dritter, insbesondere darf er nicht „im Lager“ seines Auftraggebers stehen. Die Trennung zwischen einer – provisionsunschädlichen – maklertypischen und branchenüblichen Serviceleistung des Maklers und einer – provisionsschädlichen – Gehilfentätigkeit ist oft fließend und im Einzelfall schwierig vorzunehmen. Die Rechtsprechung verlangt im Interesse des Wohnungssuchenden eine transparente Trennung von Wohnungsvermittlung und Wohnungsverwaltung (vgl. auch BGH NJW 2004, 286, 287).

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht Wolfgang Lehner, Heidelberg

Ein Immobilienmakler ist gem. § 5a Abs. 2 und 4 UWG verpflichtet, in einer Immobilienanzeige den Energieverbrauch des Gebäudes anzugeben, wenn ein Energieausweis vorliegt. Dazu muss die Anzeige die in § 16a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 bis 5 EnEV angeführten Angaben enthalten. *)

Problem/Sachverhalt

Die Beklagte ist Maklerin. Am 11.04.2015 veröffentlichte sie in einer Tageszeitung eine Werbeanzeige für den Verkauf eines Hauses und die Vermietung einer Wohnung, ohne die in § 16a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 bis 5 EnEV aufgeführten Angaben zu machen. Das Landgericht hat sie deshalb antragsgemäß zur Unterlassung verurteilt. Das Berufungsgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Revision.

Entscheidung

Ohne Erfolg! Der Immobilienmakler ist verpflichtet, in einer Immobilienanzeige die in § 16a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 bis 5 EnEV aufgeführten Angaben zu machen. Allerdings ergibt sich diese Verpflichtung nicht aus § 16a EnEV. Denn der Immobilienmakler ist nicht Adressat dieser Bestimmung. Der nationale Verordnungsgeber hat bewusst davon abgesehen, Immobilienmakler in den Kreis der nach § 16a EnEV Verpflichteten aufzunehmen. Richterliche Rechtsfortbildung berechtigt den Richter nicht dazu, seine eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers zu setzen. Eine richtlinienkonforme Auslegung kommt nur in Betracht, wenn eine Norm tatsächlich unterschiedliche Auslegungsmöglichkeiten im Rahmen dessen zulässt, was der gesetzgeberischen Zweck- und Zielsetzung entspricht. Der klar zum Ausdruck gebrachte Wille des Verordnungsgebers, den Adressatenkreis der Informationsverpflichtung in Immobilienanzeigen nicht auf Immobilienmakler zu erstrecken, ist bindend. Er kann nicht im Wege der richtlinienkonformen Auslegung oder Rechtsfortbildung geändert werden. Angesichts der eindeutigen Regelung fehlt es an einer planwidrigen Unvollständigkeit der Verordnung. Allerdings ergibt sich die Verpflichtung aus § 5a Abs. 2 S. 1 UWG. Danach handelt unlauter, wer im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände dem Verbraucher eine wesentliche Information vorenthält, die dieser nach den Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen (Nr. 1), und deren Vorenthalten geeignet ist, ihn zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte (Nr. 2). Die Pflichtangaben in Immobilienanzeigen nach § 16a EnEV haben ihre Grundlage in Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2010/31/EU und gelten gem. § 5a Abs. 4 UWG als wesentlich i. S. v. § 5 Abs. 2 UWG. Eine solche Information wird dem Verbraucher vorenthalten, wenn sie zum Geschäfts- und Verantwortungsbereich des Unternehmers gehört oder dieser sie sich mit zumutbarem Aufwand beschaffen kann und der Verbraucher sie nicht oder nicht so erhält, dass er sie bei seiner geschäftlichen Entscheidung berücksichtigen kann. Die in Rede stehenden Informationen kann sich der Makler mit zumutbarem Aufwand beschaffen, wenn bei Schaltung der Anzeige ein Energieausweis vorliegt. Erhält der Verbraucher die Information nicht, kann dies zu falschen Vorstellungen über den Energieverbrauch der beworbenen Immobilie führen und ihn deshalb zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlassen, die er bei richtiger Information über den Verbrauch nicht getroffen hätte.

Praxishinweis

Damit hat der BGH die in der Rechtsprechung lange umstrittene Frage verneint, ob § 16a EnEV auf Immobilienmakler Anwendung findet. Allerdings ergibt sich die Verpflichtung zu den Angaben aus § 16a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 bis 5 EnEV nun aus § 5a Abs. 2 UWG, wenn ein Energieausweis vorliegt.

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht Wolfgang Lehner, Heidelberg

Eine Maklererlaubnis kann widerrufen werden, wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet wäre.

Hat ein Makler Steuerrückstände von mehr als 10.000 Euro und auch eine mit dem Finanzamt abgeschlossene Ratenzahlungsvereinbarung nicht eingehalten, ist das öffentliche Interesse gefährdet und die Maklererlaubnis zu widerrufen.

Die Tätigkeit eines Maklers mit Bezug zum Vermögen der Kunden gehört zu den sogenannten „Vertrauensgewerben“, bei denen in besonderem Maß auf die Einhaltung gesetzlicher Verpflichtungen geachtet werden muss. Es werden deshalb hohe Anforderungen an die Zuverlässigkeit und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Erlaubnisinhabers gestellt.

VGH München, Beschluss vom 08.02.2017 – 22 C 16.1107
BayVwVfG Art. 49.; GewO § 34 c; ZPO § 114 Abs. 1

Sachverhalt

Mit Bescheid vom 18.03.2015 widerrief die Verwaltungsbehörde die dem Kläger gemäß § 34 c GewO erteilte Gewerbeerlaubnis wegen erwiesener Unzuverlässigkeit. Das hiergegen angerufene Verwaltungsgericht versagte dem Kläger die begehrte Prozesskostenhilfe mangels hinreichender Erfolgsaussicht. Der Kläger hatte Steuerrückstände in Höhe von mehr als 10.000 Euro. Eine mit dem Finanzamt abgeschlossene Ratenzahlungsvereinbarung hielt er nicht ein. Zudem gab es im Schuldnerverzeichnis 11 Eintragungen. Diese Tatsachen hätten im Erlaubnisverfahren zur Versagung der Gewerbeerlaubnis geführt, weshalb diese nun-mehr mit Recht widerrufen wurde. Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Beschwerde.

Entscheidung

Ohne Erfolg! Maßgeblich ist der Zeitpunkt des Widerrufs der Gewerbeerlaubnis. Der festgestellte Sachverhalt rechtfertigt den Widerruf. Die Missachtung steuerrechtlicher Erklärungs-pflichten über Jahre hinweg und die Nichtabführung von Steuern trotz eines gewährten Zahlungsaufschubs sind geeignet, Zweifel an der gewerberechtlichen Zuverlässigkeit des Klägers zu wecken. Die aufgelaufene Steuer-schuld sowie die Eintragungen im Schuldnerverzeichnis indizieren überdies, dass die Vermögensverhältnisse des Klägers ungeordnet sind. Die ihm gewährten Möglichkeiten einer Verbesserung dieser Situation hat der Kläger nicht genutzt. Dem Kläger wurde auch mit Recht keine für die Zukunft günstige Prognose ausgestellt. Für die Prognose sind die Gründe, die zur wirtschaftlichen Leistungsunfähigkeit geführt haben, nicht entscheidend. Maßgeblich sind allein die Aussichten für deren Beendigung. Dabei kommt es entscheidend darauf an, ob erkennbar ist, dass und wie die wirtschaftliche Leistungsunfähigkeit künftig in einem hinnehmbaren Zeitraum beendet und damit Gefahren für andere abgewendet werden können. Der Makler übt ein sogenanntes „Vertrauensgewerbe“ aus. Deshalb sind hohe Anforderungen an seine Zuverlässigkeit und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zu stellen, um das öffentliche Interesse nicht zu gefährden. Diese Gefährdung konnte nur durch den Wider-ruf der Gewerbeerlaubnis beseitigt werden.

Praxishinweis

Die Anforderungen an die Erteilung einer Gewerbeerlaubnis für ein sogenanntes „Vertrauensgewerbe“ sind in der Regel nicht sonderlich hoch. Überprüfungen erteilter Gewerbeerlaubnisse finden nur anlassbezogen statt. Im vor-liegenden Fall dürfte der Widerruf angesichts der Vielzahl und Dauer der Verstöße gerecht-fertigt sein. Künftig wird die Erteilung einer Gewerbeerlaubnis für Immobilienmakler zusätzlich von einem Sachkundenachweis abhängig sein (BT-Drucksache 18/10190 vom 02.11.2016).

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht Wolfgang Lehner, Heidelberg

Die in § 16a Abs. 1 EnEV vorgeschriebenen Informationen (zur Art des Energieausweises, zum Endenergiebedarf oder Endenergieverbrauch p. p.) sind wesentlich im Sinne von § 5a Abs. 2 UWG.

Die Vorschrift des § 16a Abs. 1 EnEV richtet sich nur an den Verkäufer / Vermieter einer Immobilie, nicht aber an einen Immobilienmakler.

OLG Bamberg, Urteil vom 05.04.2017 – 3 U 102/16
EnEV § 16a; UWG § 3 Abs. 1, § 5a Abs. 2 S. 1, § 8 Abs. 1, 3, § 12 Abs. 1 S. 2

Problem/Sachverhalt

Die beklagte Maklerin veröffentlichte zwei Zeitungsanzeigen, in denen sie hinsichtlich der beworbenen Immobilien unzureichende Angaben gem. § 16a EnEV machte, weshalb sie abgemahnt wurde. Die verlangte Unterlassungserklärung gab sie nicht ab. Das darauf-hin angerufene Landgericht vertrat die Auffassung, dass § 16a EnEV auch für Makler gelte und verurteilte die Maklerin antragsgemäß zur Unterlassung sowie zur Zahlung der Abmahn-kosten. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung.

Entscheidung

Im Ergebnis ohne Erfolg! Entgegen der Auffassung des Landgerichts ergibt sich der Klaganspruch allerdings nicht aus § 16a Abs. 1 EnEV. Der Makler ist nicht Normadressat dieser Vorschrift. Eine Erstreckung der Informationsverpflichtung auf den Makler würde einen Fall unzulässiger Rechtsfortbildung darstellen. Den Gesetzesmaterialien lässt sich eindeutig entnehmen, dass der nationale Verordnungsgeber bewusst davon abgesehen hat, Makler in den Kreis der nach § 16a EnEV Verpflichteten aufzunehmen. Deshalb trägt in allen Fällen – also auch bei Aufgabe einer Immobilienanzeige durch den Makler – (allein) der Verkäufer die Verantwortung dafür, dass die Anzeige die notwendigen Pflichtangaben nach § 16a EnEV enthält. Die Klage erweist sich jedoch gleich-wohl als begründet, weil die beanstandeten Annoncen nach § 5a Abs. 2 UWG unlauter waren. Die in § 16a Abs. 1 EnEV vorgeschriebenen Informationen sind wesentlich i. S. v. § 5a Abs. 2 UWG. Voraussetzung für die Wesentlichkeit ist dabei, dass die Angabe unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen vom Unternehmer erwartet werden kann und ihr für die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers zudem ein erhebliches Gewicht zu-kommt. Die unzureichenden energiebezogenen Informationen können Verbraucher dazu veranlassen, Kontakt mit der Beklagten aufzunehmen. Die zugrunde liegende Entscheidung würden die Verbraucher möglicherweise nicht so getroffen haben, wenn sie schon durch die Immobilienanzeigen über die in § 16a Abs. 1 EnEV genannten Umstände informiert worden wären. Der Unterlassungsanspruch des Klägers ergibt sich mithin (jedenfalls) aus § 5a Abs. 2 i. V. m. §§ 3 Abs. 1, 8 Abs. 1 und 3 Nr. 3 UWG.

Praxishinweis

Die Frage, ob § 16a EnEV entgegen seinem eindeutigen Wortlaut auch auf Makler Anwendung findet, war in der Rechtsprechung der Landgerichte umstritten. Zahlreiche Gerichte, so auch das Landgericht im vorliegenden Rechtsstreit, vertraten die Auffassung, bei richtlinienkonformer Auslegung des § 16a Abs. 1 EnEV sei der Makler, obwohl in dieser Vorschrift nicht aufgeführt, als Normadressat an-zusehen. Hiergegen wurde eingewandt, mangels auslegungsbedürftiger Lücke verletze eine Einbeziehung des Maklers in den Pflichtenkreis des § 16a EnEV allgemeine Auslegungsregeln. Dies auch deshalb, weil die Verletzung der Angabepflicht gem. § 27 Abs. 2 Nr. 6 EnEV bußgeldbewehrt ist, weshalb der Normadressat nicht erst durch Auslegung oder Analogie er-mittelt werden darf (vgl. hierzu LG Tübingen mit Anmerkung Lehner, IMR 2016, 86). Nach dem OLG München (IMR 2017, 337) hat nun auch das OLG Bamberg festgestellt, dass Immobilienmakler nicht zum Adressatenkreis des § 16a EnEV gehören. Der Makler muss die Angaben allerdings nun gem. § 5a Abs. 2 UWG machen.

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht Wolfgang Lehner, Heidelberg

Die Vereinbarung eines Maklerlohns mit dem Wohnungssuchenden ist nichtig, wenn der Makler bereits vor dem Vertragsabschluss mit dem Wohnungssuchenden vom Vermieter den Auftrag eingeholt hatte, dessen Wohnung anzubieten.

Hat der Wohnungssuchende die Provision bezahlt, hat er einen Rückzahlungsanspruch sowie einen Anspruch auf Zinsen für die Zeit des Rückzahlungsverzugs.

AG Freiburg, Urteil vom 31.01.2017 – 5 C 1869/16
BGB §§ 134, 652, 812, WoVermG § 2 Abs. 1a, Abs. 5

Problem/Sachverhalt

Ein Maklerkunde verlangt vom Makler die Erstattung einer für die Vermittlung einer Mietwohnung gezahlten Provision in Höhe von € 1.500,00. Zur Begründung trägt er vor, zum Zeitpunkt des Maklervertragsabschlusses habe der Makler bereits einen Auftrag des Vermieters gehabt, weshalb er als Wohnungssuchen-der dem Makler keinen echten Suchauftrag mehr habe erteilen können. Nach den sehr kurz gefassten Urteilsgründen wendet der Makler hiergegen ein, das Wohnungsvermittlungsgesetz könne nicht so ausgelegt werden, dass es ihm als Makler kaum mehr möglich sei, Geld zu verdienen, obwohl er einen eigenen Aufwand gehabt habe.

Entscheidung

Das Amtsgericht verurteilt den Makler antrags-gemäß zur Rückzahlung der erhaltenen Provision. Der mit dem Kläger abgeschlossene Maklervertrag ist nichtig. Der Vertrag wurde unter Verstoß gegen das gesetzliche Verbot des § 2 Abs. 1a WoVermG abgeschlossen. Danach darf der Makler vom Wohnungssuchenden für die Vermittlung oder den Nach-weis der Gelegenheit zum Abschluss eines Mietvertrages über Wohnräume kein Entgelt fordern, sich versprechen lassen oder annehmen, es sei denn, der Makler holt ausschließlich wegen des ihm seitens des Mietinteressenten erteilten Suchauftrages vom Vermieter oder einem anderen Berechtigten den Auftrag ein, die Wohnung anzubieten. Diese Voraussetzung lag nicht vor. Der Makler hatte bereits zuvor einen entsprechenden Auftrag des Vermieters erhalten. Der Maklervertrag mit dem Kläger verstößt mithin gegen ein gesetzliches Verbot, weshalb er nichtig ist (§ 134 BGB). Mit seiner Rückzahlungsverpflichtung befand sich der Beklagte in Verzug, weshalb er auch die entstandenen Verzugszinsen zu zahlen hat.

Praxishinweis

Die Entscheidung entspricht der Rechtslage seit Inkrafttreten des Mietrechtsnovellierungsgesetzes am 01.06.2015. Danach kann eine Provisionspflicht mit dem Wohnungssuchen-den nur noch vereinbart werden, wenn der Makler ausschließlich in dessen Interesse tätig wird. Der Makler darf also zum Zeitpunkt der Erteilung des Suchauftrages noch keinen Auf-trag seitens des Vermieters haben. Allerdings darf der Makler gem. § 6 Abs. 1 WoVermG Wohnräume nur anbieten, wenn er dazu einen Auftrag vom Vermieter oder einem anderen Berechtigten erhalten hat. Deshalb formuliert § 2 Abs. 1a WoVermG ausdrücklich, dass der Makler mit dem Wohnungssuchenden eine Provision nur dann wirksam vereinbaren kann, wenn er ausschließlich wegen des ihm von dem Wohnungssuchenden erteilten Suchauftrages vom Vermieter oder von einem anderen Berechtigten den Auftrag einholt, die Wohnung anzubieten. Provisionsschädlich ist auch, wenn sich der Makler auf die Suche begibt, nachdem ihm mehrere Wohnungssuchende einen entsprechenden Auftrag erteilt haben. Denn in diesem Fall wird er ebenfalls nicht ausschließlich für einen konkreten Wohnungssuchenden tätig (BVerfG IBR 2016, 546). Danach kann nur der Vermittlungsvertrag mit einem einzigen Wohnungssuchenden einen Provisionsanspruch diesem gegenüber begründen (vgl. auch Fischer, NJW 2015, 1560).

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht Wolfgang Lehner, Heidelberg

Ein Makler, der Veräußerer und Erwerber eines Grundstücks jeweils auf Zahlung einer Provision in Anspruch nimmt, kann nicht zum Zwecke der Überprüfung der Frage der Kongruenz des Hauptvertrages und des Ursachenzusammenhangs zwischen Maklerleistung und Vertragsschluss – seinem durch Auslegung ermittelten Begehren entsprechend – „erweiterte Grundbucheinsicht“ in Bezug auf die der Eigentumsübertragung zugrunde liegenden schuldrechtlichen Verträge verlangen.*)

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 06.01.2017 – 3 Wx 270/16
GBO § 12 Abs. 1 S. 1, § 12 Abs. 3 Nr. 1, § 12c Abs. 4 S. 2, § 71 Abs. 1; GBV § 46 Abs. 1

Problem/Sachverhalt

Die Beschwerdeführerin ist Maklerin. Sie nimmt Veräußerer und Erwerber eines Grundstücks jeweils auf Zahlung einer Provision in Anspruch. Um die Begründetheit ihrer Ansprüche verlässlich zu prüfen, begehrt sie im Wege der Einsicht in die Grundakten gem. § 46 Abs. 1 GBV eine Kopie der Auflassungserklärung. Zur Beurteilung der inhaltlichen Kongruenz zwischen dem abgeschlossenen Kaufvertrag und dem Gegenstand des Maklervertrages sei die Kenntnis der Auflassungserklärung erforderlich. Das Grundbuchamt versagt die begehrte Abschrift. Hiergegen wendet sich die Maklerin mit der Beschwerde.

Entscheidung

Ohne Erfolg! Bei der Entscheidung über die Gewährung von Grundbucheinsicht ist das informationelle Selbstbestimmungsrecht der Betroffenen gegen die berechtigten Belange des Antragstellers auf Einsichtsgewährung abzuwägen. Gemäß § 12 Abs. 1 S. 1 GBO ist Grundbucheinsicht zu gewähren, wenn ein verständiges, durch die Sachlage gerechtfertigtes Interesse des Antragstellers dargelegt wird, wobei auch ein bloß tatsächliches, insbesondere wirtschaftliches Interesse das Recht auf Grundbucheinsicht begründen kann. Bei der erweiterten Grundbucheinsicht gem. § 46 GBV (Einsicht in die Grundakten) ist zu berücksichtigen, dass die Grundakten nicht zu demjenigen Grundbuchinhalt gehören, auf dessen Publizität § 12 Abs. 1 GBO zielt. Die Gestattung einer Einsicht in die Grundakten berührt das informationelle Selbstbestimmungsrecht der Vertragsparteien in weit stärkerem Maße als die bloße Einsicht in den ohnehin in weitem Umfang publiken Grundbuchinhalt. Zur Rechtfertigung dieses erheblichen Grundrechtseingriffs ist eine besonders sorgfältige und strenge Prüfung des berechtigten Interesses des Antragstellers geboten. Diesem Umstand trägt die Rechtsprechung dadurch Rechnung, dass sie verlangt, dass für die Entstehung eines Provisionsanspruchs des Maklers nicht nur eine gewisse, sondern eine durch belegte Tatsachen erhärtete, ganz beträchtliche Wahrscheinlichkeit sprechen muss. An dieser Voraussetzung fehlt es im vorliegenden Fall schon deshalb, weil die Maklerin selbst ihren Provisionsanspruch als noch näher klärungs-bedürftig bezeichnet hat. Denn diesbezüglich soll die Grundbucheinsicht gerade erst Klarheit schaffen. Durch die Grundbucheinsicht möchte die Maklerin mithin erst ermitteln, ob ihr überhaupt ein Provisionsanspruch zusteht. Dieses bloße Ermittlungsinteresse der Maklerin vermag gegenüber dem Recht des Betroffenen auf informationelle Selbstbestimmung den Einsichtsanspruch nicht zu rechtfertigen. Es fehlt hier an der erforderlichen ganz beträchtlichen Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen eines Provisionsanspruchs.

Praxishinweis

Die Entscheidung folgt ständiger Rechtsprechung (OLG Dresden IMR 2010, 249). Bei der Einsichtnahme in die Grundakten ist das in-formationelle Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen besonders schützenswert. Denn die Grundakten enthalten Informationen, die über den Grundbuchinhalt deutlich hinausgehen. Bei der Abwägung der beiderseitigen Interessen ist deshalb eine besonders sorgfältige und strenge Prüfung geboten.

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht Wolfgang Lehner, Heidelberg

Ein nicht ganz seltener Fall: Der Makler hat seine Arbeit erfolgreich beendet, der Kaufvertrag ist abgeschlossen, die Käuferprovisionsrechnung geschrieben. Plötzlich erfährt der Makler, dass ein Vorkaufsberechtigter von seinem Recht Gebrauch gemacht und in den Kaufvertrag eingetreten ist. Der Käufer verweigert die Provisionszahlung mit der Begründung, für ihn sei die Tätigkeit des Maklers wirtschaftlich wertlos gewesen, außer Ärger habe er vom Abschluss des Kaufvertrages nichts gehabt. Daraufhin wendet sich der Makler an den Vorkaufsberechtigten. Auch dieser verweigert jegliche Zahlung mit der Begründung, den Makler nicht beauftragt zu haben.

Käufer und Vorkaufsberechtigter sind im Recht! Nach ständiger Rechtsprechung schuldet der Käufer, der durch die Ausübung des Vorkaufsrechts aus dem Kaufvertrag – gegen seinen Willen – ausscheidet, keine Provision. Der Vorkaufsberechtigte schuldet dem Makler ebenfalls keine Provision, weil er mit ihm keine Vereinbarung getroffen hat.

Einfach Pech gehabt?
Provisionsanspruch sichern!

Durch die Ausübung des Vorkaufsrechts tritt der Vorkaufsberechtigte in den zwischen dem Verkäufer und dem Käufer abgeschlossenen Kaufvertrag ein, und zwar zu den Bedingungen, die diese beiden vereinbart hatten.

Zur Sicherung des Käuferprovisionsanspruchs ist es deshalb erforderlich, dass Verkäufer und Käufer in den Kaufvertrag eine Vereinbarung aufnehmen, durch die der Makler einen unmittelbaren Anspruch gegen den Käufer auf Zahlung der vereinbarten Käuferprovision erwirbt. Eine solche Vereinbarung sichert dem Makler jedoch nur dann einen eigenen durchsetzbaren Anspruch gegen den Käufer, wenn sie im Wege eines echten Vertrages zu Gunsten Dritter (§ 328 BGB) erfolgt. Wird eine solche Regelung in den Kaufvertrag aufgenommen, bindet sie auch den durch Ausübung des Vorkaufsrechts in den Kaufvertrag eintretenden Vorkaufsberechtigten.

Wie erreicht der Makler die Aufnahme einer solchen Klausel in den notariellen Kaufvertrag?

Der Makler ist nicht Partei des Kaufvertrages. Er ist außenstehender Dritter. Er hat keinen Anspruch auf die Aufnahme einer solchen Maklerklausel in den notariellen Kaufvertrag. Er muss vielmehr Verkäufer und Käufer davon überzeugen, dass es nur recht und billig ist, dass seine verdiente Käuferprovision im Falle der drohenden Ausübung eines bestehenden Vorkaufsrechts nicht verloren geht.

Zudem muss er den Notar davon überzeugen, dass die Aufnahme der Maklerklausel als echtem Vertrag zu Gunsten Dritter auch den Interessen der Vertragsparteien entspricht. Denn nur deren Interessen darf der Notar bei der Beurkundung des Vertrages berücksichtigen.

Was sind die Voraussetzungen?

Der BGH hat die Aufnahme eines echten Vertrages zu Gunsten Dritter in den notariellen Kaufvertrag unter drei Voraussetzungen für interessengerecht und damit beurkundungswürdig gehalten:

1. Der Verkäufer muss ein eigenes Interesse an der Provisionszahlung des Käufers haben.

2. Die getroffene Provisionsvereinbarung muss sich im üblichen Rahmen halten.

3. Der Makler sollte bereits mit dem „alten“ Käufer eine Provisionsvereinbarung außerhalb des Kaufvertrages geschlossen haben (dürfte in aller Regel ohnehin der Fall sein).

Zu diesen Voraussetzungen: Dass der Verkäufer ein eigenes Interesse an der Provisionszahlung des Käufers hat, wird in der Regel unterstellt, da die Maklerprovision zu den üblichen Erwerbskosten gehört, über die die Parteien zweckmäßigerweise eine Regelung im Kaufvertrag treffen sollten. Dies hat die Rechtsprechung entschieden. In der maßgeblichen Entscheidung des BGH heißt es hierzu:

„Nach Auffassung des Senats können Bestimmungen im Kaufvertrag über die Verteilung der Maklerkosten, wenn diese Kosten sich im üblichen Rahmen halten, in der Regel nicht als ‚Fremdkörper‘ im Kaufvertrag angesehen werden; sie gehören vielmehr normalerweise wesensgemäß zum Kaufvertrag. Die Frage, wer von den Vertragsparteien welchen Anteil solcher für das Zustandebringen des Kaufvertrages angefallener Maklerkosten im Endergebnis zu tragen hat, hängt im allgemeinen ähnlich eng mit der Regelung der Höhe des Kaufpreises zusammen wie die Frage, wer im Innenverhältnis für diejenigen Vertragskosten aufzukommen hat, für die die Vertragsparteien nach außen gemeinsam haften (etwa Beurkundungskosten). Hier wie dort kann sich aus wirtschaftlichen (etwa steuerlichen) Überlegungen die völlige oder überwiegende Zuordnung zu der einen oder anderen Vertragsseite im Rahmen der Gesamtregelung anbieten, ohne dass sich der Gesamtaufwand, den der Käufer für den Erwerb zu erbringen hat, wesentlich ändert; je höher der Anteil ist, den der Käufer übernimmt, desto geringer wird im allgemeinen der eigentliche Kaufpreis bemessen und umgekehrt.“ (BGH NJW 1996, 654, 655)

In derselben Entscheidung hat der BGH zudem ausdrücklich das berechtigte Interesse des Maklers an einer „vorkaufsfesten“ Sicherung des Käuferprovisionsanspruchs anerkannt. In einem Urteil aus dem Jahr 1995 hat er festgestellt, die Maklerklausel im notariellen Kaufvertrag sei

„die Voraussetzung dafür, dass der Anspruch des Klägers (des Maklers) auf die Käuferprovision den Vorkaufsfall überhaupt überdauern und sich – wie beabsichtigt – auch gegen den Vorkaufsberechtigten richten konnte; nämlich vor dem Hintergrund, dass sonst, wenn der Berechtigte sein Vorkaufsrecht ausübt, der Makler des Käufers regelmäßig seinen Provisionsanspruch verliert, weil infolge der Ausübung des Vorkaufsrechts der wirtschaftliche Erfolg der Maklertätigkeit für den Käufer ausgeblieben ist.“

Damit gehört die Regelung der Maklerprovision wesensgemäß zum Kaufvertrag, weshalb sie im Wege eines echten Vertrages zu Gunsten Dritter mit der Folge geregelt werden kann, dass der Vorkaufsberechtigte in diese Verpflichtung eintritt.

In der Vergangenheit haben sich diverse Notarkammern kritisch zur Aufnahme von Maklerklauseln in notarielle Kaufverträge geäußert. Einige Kammern haben von der Aufnahme solcher Klauseln ausdrücklich abgeraten. Dies betrifft jedoch in der Regel nur Fälle, in denen es nicht um die Ausübung eines Vorkaufsrechtes, sondern (nur) um eine zusätzliche Absicherung des bereits vereinbarten Käuferprovisionsanspruchs ging. Bei einem drohenden Vorkaufsrecht kann der Makler seinen Käuferprovisionsanspruch jedoch nur durch die Aufnahme eines echten Vertrages zu Gunsten Dritter in den notariellen Kaufvertrag absichern. Dass die Rechtsprechung die Aufnahme einer solchen Klausel bei der drohenden Ausübung eines Vorkaufsrechts ausdrücklich billigt, ergibt sich eindeutig aus dem zitierten Urteil.

In einer ganz aktuellen Entscheidung aus dem Jahr 2016 hat der BGH dies noch einmal ausdrücklich bekräftigt. Danach bestehen gegen eine solche Klausel keine Bedenken, „wenn der Verkäufer ein eigenes Interesse an der Provisionszahlung des Käufers hat und die getroffene Provisionsvereinbarung sich im üblichen Rahmen hält.“ (BGH NJW 2016, 3233, 3234). Für diesen Fall halten auch die Notarkammern entsprechende Klauseln durchweg für beurkundungswürdig. In einer Stellungnahme der Westfälischen Notarkammer vom Juli 2015 heißt es bspw. wörtlich: „Allerdings kann die Aufnahme einer konstitutiven Maklerklausel im Einzelfall bei konkret drohender Vorkaufsrechtsausübung interessengerecht sein.“

Handlungsempfehlung

Zur Sicherung des Käuferprovisionsanspruchs sollte der Makler vor Abschluss des notariellen Kaufvertrages stets prüfen, ob möglicherweise die Ausübung eines vertraglichen oder gesetzlichen Vorkaufsrechtes droht. Ist dies der Fall, muss der Käuferprovisionsanspruch durch die Aufnahme einer Maklerklausel in den Kaufvertrag gesichert werden. Aus dieser Klausel muss eindeutig hervorgehen, dass dem Makler ein eigener Anspruch gegen den Käufer zustehen soll (vgl. hierzu auch Beck, AIZ 9/2014, S. 38 ff).

Es ist Aufgabe des Maklers, die Vertragsparteien und – soweit notwendig – den Notar von der Notwendigkeit der Aufnahme einer solchen Klausel in den Kaufvertrag zu überzeugen.

Autor: Wolfgang Lehner, ImmoProfessional 1/2017, S. 35

1. Wird der Grundstückswert fehlerhaft ermittelt, soll der zu leistende Schadenersatz die Vermögenslage herstellen, die bei pflichtgemäßem Verhalten, das heißt bei korrekter Ermittlung des Grundstückswerts eingetreten wäre.

2. Der Schadenersatz kann dabei entweder darauf gerichtet sein, den Geschädigten so zu stellen, als hätte er den Grundstückskaufvertrag nicht abgeschlossen, oder darauf, dass der Geschädigte den bewerteten Gegenstand bei korrekter Wertfestsetzung zu einem für ihn günstigeren Preis veräußert hätte.

BGH, Beschluss vom 02.12.2015 – I ZR 47/15
BGB § 249; ZPO § 287

Sachverhalt

Die Klägerin verlangt von der Beklagten restlichen Maklerlohn. Die Beklagte verlangt widerklagend Schadenersatz in Höhe von € 66.000,00 mit der Behauptung, die Klägerin habe als Maklerin den Verkehrswert zu niedrig ermittelt. Im Vertrauen auf die Richtigkeit der von der Klägerin veranlassten Schätzung habe sie das Objekt um ca. € 60.000,00 zu billig verkauft. Bei fehlerfreier Bewertung wäre sie zu dem letztlich vereinbarten Preis nicht verkaufsbereit gewesen. Das LG hat die Klage abgewiesen und der Widerklage in Höhe von € 53.757,39 stattgegeben. Die dagegen gerichtete Berufung hat das OLG gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Mit der Nichtzulassungsbeschwerde wendet sich die Klägerin gegen die Auffassung des OLG, der nach § 287 ZPO zu schätzende Schaden sei nicht um den – vom Berufungsgericht auf max. 20 % veranschlagten – fiktiven Spielraum der Klägerin bei der Bestimmung des Kaufpreises zu mindern.

Entscheidung

Ohne Erfolg! Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO). Der zu leistende Schadenersatz soll die Vermögenslage herstellen, die bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre. Der Schadenersatz kann dabei entweder darauf gerichtet sein, den Geschädigten so zu stellen, als hätte er den Grundstückskaufvertrag nicht abgeschlossen, oder darauf gestützt werden, dass der Geschädigte den Gegenstand bei korrekter Wertfestsetzung zu einem für ihn günstigeren Preis veräußert hätte. Wenn der Geschädigte – wie im Streitfall – seinen Schaden nach der zweiten Methode berechnet, ist auf die Differenz zwischen dem fehlerhaft angegebenen und dem tatsächlichen Verkehrswert abzustellen, der bei ordnungsgemäßer Schätzung als Kaufpreis bezahlt worden wäre. Dabei ist der Betrag maßgeblich, um den der geschädigte Käufer den Gegenstand im Vertrauen auf die Richtigkeit der Schätzung zu teuer erworben oder umgekehrt der geschädigte Verkäufer den Gegenstandswert in diesem Vertrauen zu billig abgegeben hat. Dabei ist von dem tatsächlichen Verkehrswert auszugehen. Etwaige Bewertungsspielräume bei der Ermittlung des Verkehrswertes sind nicht zu berücksichtigen, weshalb sich die Haftung nicht nur auf außerhalb dieses Spielraums liegende Schäden bezieht. Dies rechtfertigt sich aus der Überlegung, dass eine Fehleinschätzung des objektiven Verkehrswerts, die sich außerhalb der bei Schätzungen hinzunehmenden Toleranzschwelle bewegt, kein rechtmäßiges Alternativverhalten zu der noch gröberen Fehleinschätzung darstellt, die diesen Rahmen verlässt.

Praxishinweis

Der BGH formuliert, dass sich der „tatsächliche Verkehrswert“ aus einer „ordnungsgemäßen Schätzung“ ergebe. Dies ist zweifelhaft. Unter „Schätzung“ wird umgangssprachlich die genäherte Bestimmung von Werten verstanden. Der „tatsächliche Verkehrswert“ kann deshalb nicht durch Schätzung ermittelt werden. Eine genäherte Bestimmung enthält stets einen Spielraum, weil sie keinen exakten Wert liefert. Die Klägerin hatte nach dem mitgeteilten Sachverhalt lediglich einen „Schätzbetrag“ ermitteln lassen.

Autor: Wolfgang Lehner, IMR 2017, 77

1. Das Widerrufsrecht bei vor dem 13.06.2014 im Wege des Fernabsatzes geschlossenen Maklerverträgen erlischt mit Ablauf des 27.06.2015, wenn der Makler den Verbraucher über das Widerrufsrecht nicht belehrt hat.*)

2. Hat der Makler den Verbraucher nicht darauf hingewiesen, dass er nach einem erklärten Widerruf Wertersatz für bereits erbrachte Dienstleistungen zu leisten habe, steht ihm hierfür kein Wertersatzanspruch gem. § 312e Abs. 2 BGB a. F. zu.*)

BGH, Urteil vom 07.07.2016 – I ZR 30/15
BGB a. F. § 312b Abs. 1, 2, 3, § 312d Abs. 1. S. 1, § 312e Abs. 2, § 355 Abs. 1, 2, 4; BGB § 652

Sachverhalt

Ein Makler verlangt von seinem Kunden, dem Käufer, aus einem am 20.03.2013 abgeschlossenen Maklervertrag Provision in Höhe von € 15.000,00. Nachdem keine Zahlung erfolgt, tritt er die Forderung ab und lässt durch den Zessionar Klage erheben. Während des Rechtsstreits widerruft der Beklagte am 06.03.2014 den Maklervertrag. Das Landgericht verurteilte den Beklagten antragsgemäß. Seine Berufung wurde durch Urteil des OLG Schleswig vom 22.01.2015 (IMR 2015, 502) zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.

Entscheidung

Mit Erfolg! Der BGH hebt das Urteil des Landgerichts auf und weist die Klage ab. Zwischen den Parteien ist ein wirksamer Maklervertrag abgeschlossen worden. Der Makler hat die Maklerleistung vollständig erbracht. Gleichwohl steht ihm die vereinbarte Provision nicht zu, weil der Beklagte den Maklervertrag gem. § 312b, § 312d Abs. 1 S. 1, § 355 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. wirksam widerrufen hat. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dem Beklagten stehe in der bis zum 12.06.2014 geltenden Fassung der §§ 312b bis 312e und § 355 BGB kein Widerrufsrecht gem. § 312d Abs. 1 S. 1 BGB a.F. i. V. m. § 355 BGB a. F. zu. Bei dem Beklagten handelt es sich um einen Verbraucher. Der Maklervertrag wurde als Fernabsatzvertrag abgeschlossen. Die bislang streitige und höchstrichterlich nicht entschiedene Frage (vgl. hierzu BVerfG, NJW 2013, 2881 Rn. 14), ob es sich bei dem Maklervertrag um einen Vertrag über die Erbringung von Dienstleistungen i. S. d. § 312b BGB a.F. handelt, ist zu bejahen. Wegen der unionsrechtlichen Herkunft des Begriffs der Dienstleistungen ist eine weite Auslegung geboten. Auch eine systematische Auslegung spricht für eine Einbeziehung von Maklerverträgen in den Anwendungsbereich der Norm. Unstreitig hat der Kläger dem Beklagten keine Widerrufsbelehrung erteilt. Die Widerrufsfrist hatte mithin noch nicht zu laufen begonnen, als der Beklagte den Widerruf am 06.03.2014 erklärte. Ein Wertersatzanspruch steht dem Kläger nicht zu. Die Voraussetzungen des § 312e Abs. 2 BGB a.F. liegen nicht vor, weil der Beklagte über sein Widerrufsrecht nicht belehrt worden ist. Bei einer solchen Sachlage ist es ausgeschlossen, dass der Makler den Beklagten darauf hingewiesen haben könnte, dass er nach einem erklärten Widerruf Wertersatz für die erbrachte Dienstleistung zu leisten habe.

Praxishinweis

Damit hat der BGH die lange streitige Frage entschieden, ob dem Verbraucher bei Maklerverträgen im Fernabsatz, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie am 13.06.2014 abgeschlossen wurden, ein Widerrufsrecht zusteht. Der Leitsatz 1 ergibt sich aus der Übergangsregelung in Art. 229 § 32 Abs. 2 Nr. 3 EGBGB. Danach erlischt das Widerrufsrecht bei einem vor dem 13.06.2014 im Wege des Fernabsatzes geschlossenen Maklervertrages bei fehlender Belehrung mit Ablauf des 27.06.2015. Von rechtlicher Relevanz ist die Entscheidung deshalb nur (noch) insoweit, als ein Widerruf eines vor dem 13.06.2014 abgeschlossenen Maklervertrages innerhalb dieser Zeit erklärt wurde.

Autor: Wolfgang Lehner, IMR 2017, 76

1. Übermittelt der Immobilienmakler einem Kaufinteressenten ein Exposé, das ein eindeutiges Provisionsverlangen enthält, liegt darin ein Angebot auf Abschluss eines Maklervertrages. Dieses Angebot nimmt der Kaufinteressent bereits an, wenn er den Makler um die Vereinbarung eines Besichtigungstermins bittet. Der Vertragsschluss erfolgt in einem derartigen Fall nicht erst, wenn der Kaufinteressent den Besichtigungstermin mit dem Makler wahrnimmt.*)

2. Ist die Übersendung des Exposés per E-Mail erfolgt und hat der Kaufinteressent den Besichtigungstermin fernmündlich vereinbart, ist der Maklervertrag unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln zustande gekommen. Für auf diese Weise zustande gekommene Maklerverträge bestand nach § 312d Abs. 1 S. 1 BGB a. F. ein Widerrufsrecht nach den Regelungen des Fernabsatzrechts, wenn der Vertrag im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- und Dienstleistungssystem abgeschlossen wurde.*)

3. Ein Immobilienmakler nutzt ein für den Fernabsatz organisiertes Vertriebs- und Dienstleistungssystem, wenn er auf einem Onlinemarktplatz (hier: „ImmobilienScout24“) von ihm vertriebene Immobilien bewirbt, den Kontakt zu seinen Kunden auf elektronischem oder telefonischem Weg herstellt und der Vertrag in dieser Weise zustande kommt. Es kommt nicht darauf an, dass die Durchführung eines solchen Maklervertrags nicht auf elektronischem Weg erfolgt.*)

BGH, Urteil vom 07.07.2016 – I ZR 30/15
BGB a. F. § 312b Abs. 1, 2, 3, § 312d Abs. 1. S. 1, § 312e Abs. 2, § 355 Abs. 1, 2, 4; BGB § 652

Sachverhalt

Ein Makler verlangt von seinem Kunden, dem Käufer, aus einem am 20.03.2013 abgeschlossenen Maklervertrag Provision in Höhe von € 15.000,00. Nachdem keine Zahlung erfolgt, tritt er die Forderung ab und lässt durch den Zessionar Klage erheben. Während des Rechtsstreits widerruft der Beklagte am 06.03.2014 den Maklervertrag. LG und OLG halten die Klage für begründet. Der Beklagte legte Berufung ein.

Entscheidung

Mit Erfolg! Der BGH hebt das Urteil des LG auf und weist die Klage ab. Mit der Übersendung des Exposés per E-Mail am 20.03.2013 mit eindeutigem Provisionsverlangen hat der Makler ein Angebot auf Abschluss eines Maklervertrages abgegeben. Dieses Angebot hat der Beklagte dadurch angenommen, dass er fernmündlich um die Vereinbarung eines Besichtigungstermines gebeten hat. Der Vertrag ist damit unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln abgeschlossen worden. Dabei bediente sich der Makler eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems i. S. v. § 312b Abs. 1 S. 2 BGB a.F. An die Annahme eines solchen Systems sind keine hohen Anforderungen zu stellen. Bietet ein Makler seine Dienste durch Veröffentlichung eines Exposés im Internet an und stellt er den Kontakt zu seinen Kunden auf elektronischem oder telefonischem Weg her, schließt er regelmäßig Fernabsatzverträge ab.

Praxishinweis

Die Entscheidung ist noch zu dem bis 12.06.2014 geltenden Recht ergangen. Sie klärt auch für das neue Recht, wann ein für den Fernabsatz organisiertes Vertriebs- oder Dienstleistungssystem i. S. d. § 312c BGB vorliegt.

Autor: Wolfgang Lehner, IMR 2017, 75

1. Eine SMS mit dem Hinweis auf einen vermeintlich zu zahlenden Maklerlohn genügt nicht der erforderlichen Textform. Ein Vergütungsanspruch wird dadurch nicht begründet.

2. Ein angeblicher Schuldner, der mit einer unberechtigten Forderung des vermeintlichen Gläubigers konfrontiert wird, kann die ihm durch die Abwehr dieser Forderung entstandenen außergerichtlichen Anwaltskosten nur ersetzt verlangen, soweit die Voraussetzungen einer speziellen Haftungsnorm erfüllt sind (vorliegend nicht der Fall).

AG Dülmen, Urteil vom 22.03.2016 – 3 C 348/15
BGB §§ 125, 126b, 652 Abs. 1, 823 Abs. 1; WoVermittG § 2 Abs. 5 Nr. 1, §§ 6, 8; ZPO § 313a Abs. 1

Problem/Sachverhalt

Wegen des geringen Streitwertes ist das Urteil nicht berufungsfähig. Es enthält deshalb gem. § 313a Abs. 1 ZPO keinen Sachverhalt. Mit der Klage macht der Maklerkunde ihm entstandene Anwaltskosten als Schadenersatz geltend. Die Anwaltskosten sind ihm durch die vorgerichtliche Abwehr eines unbegründeten Provisionsanspruchs entstanden, den der Makler im Zusammenhang mit dem Zustandekommen eines Mietvertrages über Wohnraum geltend gemacht hatte. Den Provisionsanspruch hatte der Makler offenbar nicht weiterverfolgt, woraufhin der Maklerkunde Klage auf Erstattung der ihm durch die Abwehr der Provisionsforderung entstandenen Anwaltskosten erhob.

Entscheidung

Die Klage hat keinen Erfolg. Das Gericht stellt zunächst fest, dass dem Makler ein Provisionsanspruch nicht zusteht. Gemäß § 2 Abs. 1 S. 2 WoVermittG bedarf der Maklervertrag bei der Vermietung über Wohnräume der Textform. Dem zur Gerichtsakte gereichten SMS-Schriftverkehr lässt sich eine in Textform dokumentierte Willensübereinstimmung über den Abschluss eines Maklervertrages nicht entnehmen. Es handelt sich vielmehr nur um einseitige, von dem Makler verfasste SMS, die einen Hinweis auf den vermeintlich zu zahlenden Maklerlohn enthielten. Gleichwohl steht dem Maklerkunden die strittige Schadenersatzforderung nicht zu. Es besteht kein genereller Kostenanspruch gegen denjenigen, der sich unberechtigt eines Anspruchs berühmt. Außergerichtliche Rechtsverteidigungskosten gehören vielmehr zum allgemeinen Lebensrisiko des in Anspruch Genommenen, soweit nicht die Voraussetzungen einer speziellen Haftungsnorm vorliegen. Im entschiedenen Fall ist nicht ersichtlich, aus welcher speziellen Haftungsnorm dem Maklerkunden ein solcher Anspruch zustehen soll.

Praxishinweis

Seit Inkrafttreten des Mietrechtsnovellierungsgesetzes (MietNovG) am 01.06.2015 gilt das sog. Bestellerprinzip. Danach bedarf der Maklervertrag beim Abschluss von Mietverträgen über Wohnräume der Textform. Eine hiervon abweichende Vereinbarung ist unwirksam (§ 2 Abs. 5 Nr. 1 WoVermittG). Nach Auffassung des Amtsgerichts erfüllt eine SMS das Textformerfordernis nicht. Allerdings wird dies nicht näher begründet. Das Gericht vermisst „eine in Textform dokumentierte Willensübereinstimmung“. Es lägen lediglich SMS vor, die einen Hinweis auf den Maklerlohn enthielten. Es fehlt mithin an einer Provisionsvereinbarung, so dass der Provisionsanspruch bereits hieran scheitert. Ein „Hinweis“ auf eine Provision löst keinen Provisionsanspruch aus, weil ein „Hinweis“ keine Vereinbarung ist. Auf die Einhaltung der Textform kommt es also nicht an. Das Urteil ist insoweit nicht eindeutig. Ob eine SMS dem Textformerfordernis genügt, ist bislang – soweit ersichtlich – höchstrichterlich nicht entschieden. Nach Ellenberger (Palandt, BGB, 75. Auflage) erfüllen derzeit Papier, USB-Stick, CD-ROM, Speicherkarten, Festplatten, E-Mails sowie Computerfax die Voraussetzungen des § 126a BGB. SMS werden dort nicht aufgeführt. Zweifellos ist eine SMS „während eines für ihren Zweck angemessenen Zeitraums zugänglich“. Fraglich ist, ob eine SMS geeignet ist, die in ihr enthaltene Erklärung unverändert wiederzugeben (§ 126b Nr. 2 BGB).

Autor: Wolfgang Lehner, IMR 2016, 393

1. Damit sich ein Immobilienmakler als Mitbewerber auf lauterkeitsrechtliche Unterlassungsansprüche berufen kann, muss er nachweisen, dass er als Makler tätig und damit tatsächlich Mitbewerber ist.

2. Weder die Genehmigung zur Maklertätigkeit noch die Gewerbeanmeldung können ein tatsächliches Tätigsein belegen.

OLG München, Urteil vom 28.04.2016 – 29 U 179/16
EnEV § 16a; UWG §§ 8 Abs. 3 Nr. 1, 2 Abs. 1 Nr. 3

Sachverhalt

Die Verfügungsbeklagte ist Maklerin. Auf einer Immobilienplattform veröffentlichte sie ein Exposé über eine Immobilie, für die ein Energieausweis vorlag, ohne Angaben zum Wert des Energiebedarfs und zum Energieträger zu machen. Die Verfügungsklägerin erwirkte deshalb gegen sie eine einstweilige Verfügung, die das Landgericht nach Widerspruch und mündlicher Verhandlung bestätigte. Hiergegen wendet sich die Verfügungsbeklagte mit der Berufung.

Entscheidung

Mit Erfolg! Einstweilige Verfügung und Urteil werden durch das OLG aufgehoben. Das OLG lässt die bislang höchstrichterlich nicht entschiedene Frage dahinstehen, ob § 16a EnEV trotz anderslautenden Wortlauts auf Makler Anwendung findet. Es lässt den Verfügungsanspruch an der fehlenden Mitbewerbereigenschaft der Verfügungsklägerin gem. § 8 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG scheitern. Die Verfügungsklägerin hat diese Eigenschaft nicht glaubhaft gemacht. Sie hat die ihr erteilte Erlaubnis gem. § 34c GewO und ihre Gewerbeanmeldung vorgelegt. Diese Unterlagen sind nicht als Nachweis dafür geeignet, dass die Verfügungsklägerin tatsächlich als Maklerin unternehmerisch tätig ist. Auch die von der Verfügungsklägerin vorgelegten Internetausdrucke aus der Immobilienplattform Immobilienscout24 sind hierzu nicht geeignet. Die Ausdrucke zeigen lediglich deaktivierte Immobilienangebote. Diesen kann nicht entnommen werden, dass sie jemals für einen praktisch erfolgversprechenden Zeitraum aktiviert waren. Die Verfügungsklägerin hat auch nicht vorgetragen, dass sie ein einziges der darin dargestellten Objekte tatsächlich vermittelt hat. Bei einer Gesamtwürdigung des Vorbringens der Verfügungsklägerin erscheint es nicht überwiegend wahrscheinlich und damit glaubhaft gemacht, dass sie tatsächlich Immobilien vermakelt. Sie kann deshalb nicht als Mitbewerberin der Verfügungsbeklagten angesehen werden, weshalb sie nicht aktivlegitimiert ist. Es kann deshalb dahinstehen, ob die Verfügungsbeklagte mit der beanstandeten Anzeige gegen § 16a EnEV verstoßen und sich deshalb unlauter verhalten hat.

Praxishinweis

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Verfügungsklägerin ihre Mitbewerbereigenschaft nicht glaubhaft gemacht, weshalb es bereits an ihrer Abmahnbefugnis gem. § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG fehlte. Der Mitbewerber muss seine unternehmerische Tätigkeit im Zeitpunkt der Verletzungshandlung bereits aufgenommen und darf sie im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung noch nicht beendet haben (BGH, GRUR 1995, 697; Köhler/Bornkam UWG, 33. Auflage § 8 Rdnr. 3.29). Diese Voraussetzungen hat die Verfügungsklägerin nicht glaubhaft gemacht. § 16a EnEV regelt die Verpflichtung, bei Immobilienanzeigen in kommerziellen Medien bestimmte Pflichtangaben zu machen. Die Vorschrift richtet sich an den Verkäufer und gem. § 16a Abs. 2 an Vermieter, Verpächter und Leasinggeber. Umstritten ist, ob die Vorschrift auch auf Makler Anwendung findet (Bejahend: LG Würzburg, IMR 2016, 303, LG Tübingen, IMR 2016, 86; LG München I, Urteil vom 16.11.2015 – 4 HK O 6347/15; LG Bayreuth, Urteil vom 28.04.2016 – 12 HK 57/15. Verneinend: LG Gießen, Urteil vom 11.09.2015 – 8 O 7/15 – juris; LG Düsseldorf, Urteil vom 08.10.2014; 12 O 167/14; LG Bielefeld, IMR 2016, 27; LG München II, Urteil vom 29.10.2015 – 2 HK O 3089/15; LG Berlin IMR 2016, 253; LG Flensburg, Hinweisbeschluss vom 22.02.2016 – 6 HK O 68/15;LG Berlin IMR 2016, 253, Osthus, AIZ 11/2015, Seite 46). Eine obergerichtliche Entscheidung liegt bislang nicht vor. Mit einer Entscheidung des OLG Hamm ist in Kürze zu rechnen.

Autor: Wolfgang Lehner, IMR 2016, 388

1. Wenn ein Makler mit der Aussage „Unsere Kunden – Ihre neuen Mieter? FÜR VERMIETER KOSTENFREI. Wir suchen für unsere Kunden in guter Wohnlage … Vertrauen auch Sie Ihre Immobilie unseren Experten an“ wirbt, wird dem angesprochenen Vermieter vorgespiegelt, dass sich der Makler um die kostenlose Vermietung bemühen wird, wobei er aufgrund des Bestellerprinzips über das Empfehlen eines einzigen Mietinteressenten hinaus umsonst tätig werden müsste.

2. Sofern der Makler die Absicht hat, den Vermieter darauf hinzuweisen, dass er bei weiterer Tätigkeit für ihn über die Erstzuführung eines Mietinteressenten hinaus einen Maklervertrag mit ihm abschließen müsste, bleibt das Anlocken des Vermieterinteressenten durch die zunächst gegebene Irreführung wettbewerbswidrig.

LG Stuttgart, Urteil vom 30.09.2015 – 40 O 76/15 KfH
UWG § 3 Abs. 1, 2, § 5 Abs. 1 Nr. 2; WoVermG § 2 Abs. 1a, § 6 Abs. 1

Problem/Sachverhalt

Der Beklagte (Makler) wirbt für seine Tätigkeit gegenüber Vermietern wie in Leitsatz 1 zitiert. Der Kläger, ein Mitbewerber, hält dies für irreführend und damit wettbewerbswidrig i.S.d. § 5 Abs. 1 Nr. 2 UWG. Ein unbefangener Vermieter verstehe die Werbung so, dass der Makler für ihn im Falle einer Beauftragung insgesamt provisionsfrei tätig werde. Das sei aber nicht der Fall, da der Makler nur unter den Voraussetzungen des § 2 Abs. 1a WoVermG vom Mietinteressent Provision verlangen könne. Der Makler weigert sich die verlangte Unterlassungserklärung abzugeben, weshalb der Mitbewerber Klage erhebt.

Entscheidung

Mit Erfolg! Die Werbung ist irreführend. Gemäß § 2 Abs. 1a WoVermG darf der Makler vom Mietinteressenten nur Provision verlangen, wenn er von ihm einen echten Suchauftrag erhalten hat. Kommt es mit diesem ersten Interessenten nicht zum Abschluss, kann der Makler für diese Wohnung von keinem weiteren Interessenten mehr Provision verlangen, da er sie dann „im Bestand“ hat. Der Makler wird also nun für seine weitere Tätigkeit im Erfolgsfall Provision vom Vermieter verlangen müssen. Durch die Aussage „Für Vermieter kostenfrei“ ohne Offenbarung der Voraussetzung hierfür, liegt eine Irreführung des Vermietungsinteressenten vor. Diese und der Anlockeffekt, den der Makler nutzt, um mit dem so Geworbenen unter Ausnutzung des Kontakts nach Beseitigung des Irrtums ein Geschäft abzuschließen, fällt unter § 3 Abs. 1, §§ 5 Abs. 1 Nr. 2 bzw. 5a Abs. 1 UWG, Irreführung durch Verschweigen einer Tatsache (vgl. Köhler/Bornkamm, 33. Auflage, § 5 UWG Rn. 2.177).

Praxishinweis

Nach dem seit 01.06.2015 geltenden Bestellerprinzip kann der Makler vom Wohnungssuchenden Provision nur noch unter den Voraussetzungen des § 2 Abs. 1a WoVermG verlangen. Hat der Makler Wohnungen, die er dem Wohnungssuchenden anbietet, bereits „im Bestand“, scheidet ein Provisionsanspruch gegen den Mietinteressenten aus. In diesen Fällen muss die Provision also vom Vermieter kommen. Die beanstandete Werbung ist irreführend. Sie suggeriert dem Vermieter, dass der beauftragte Makler für ihn bis zur Vermietung der Wohnung „kostenfrei“ tätig wird. Tatsächlich ist dies nur dann der Fall, wenn der Wohnungssuchende bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 1a WoVermG provisionspflichtig ist. Kommt es mit diesem nicht zum Abschluss, kann der Makler von weiteren Mietinteressenten keine Provision mehr verlangen. Er wird also nachträglich versuchen, mit dem Vermieter eine Provisionsvereinbarung zu treffen. Deshalb hält das Landgericht die Werbung auch unter dem Gesichtspunkt des Anlockens für wettbewerbswidrig.

Autor: Wolfgang Lehner, IMR 2016, 254

Gelegentlich ist es sinnvoll, Geschäfte gemeinsam abzuwickeln. Sucht beispielsweise ein Kaufinteressent ein Objekt an einem anderen Ort, ist es für dessen Makler gegebenenfalls zweckmäßig, einen Kollegen vor Ort einzuschalten. Oder umgekehrt: Möchte ein Verkäufer sein entfernt gelegenes Objekt veräußern, wird der von ihm beauftragte Makler einen am Ort des Objektes tätigen Kollegen mit der Suche nach Kaufinteressenten und der Durchführung von Besichtigungsterminen beauftragen.

Diese Zusammenarbeit zwischen verschiedenen Maklern wird allgemein als Gemeinschaftsgeschäft bezeichnet. Was allerdings ein Gemeinschaftsgeschäft genau ist und welche Voraussetzungen hierfür gelten, ist nirgendwo geregelt. Es gibt auch keine gesetzlichen Vorschriften, auf die im Zweifelsfall zurückgegriffen werden könnte. Wollen zwei Makler deshalb in einem konkreten Fall zusammenarbeiten, müssen Sie sich zunächst darüber unterhalten, auf welcher Basis diese Zusammenarbeit stattfinden soll. Regeln müssen sie insbesondere, welche Leistungen der jeweils andere Makler erbringen und wie die Vergütung erfolgen soll. Wird dies versäumt, ist ein Streit über die spätere Provisionsverteilung fast schon vorprogrammiert.

In einem konkreten Fall, mit dem ich vor kurzem befasst war, hatte ein auswärtiger Makler einen örtlichen Kollegen gebeten, Käufer für ein dortiges Objekt seines Kunden zu suchen. Der örtliche Makler hatte daraufhin zunächst mit dem Verkäufer einen Alleinauftrag abgeschlossen und sodann erfolgreich Käufer akquiriert. Nach Abschluss des notariellen Kaufvertrages überwies er dem Kollegen die Hälfte der Verkäuferprovision (da ja der auswärtige Makler den Kontakt zum Käufer hergestellt hatte). Der Kollege war damit nicht zufrieden. Er war der Auffassung, dass ihm auch die Hälfte der Käuferprovision zustehe. Der örtliche Makler wand dagegen ein, dass er allein den Kaufinteressenten das Objekt nachgewiesen habe. Hieran sei der auswärtige Makler nicht beteiligt gewesen, weshalb ihm insoweit keine Provision entstehe.

Man konnte sich nicht einigen, der Fall landete vor Gericht. Da eine schriftliche Vereinbarung nicht abgeschlossen worden war und der auswärtige Makler seine Behauptung, es sei ausdrücklich eine Teilung von Verkäufer- und Käuferprovision vereinbart worden, nicht beweisen konnte, berief er sich auf die Geschäftsgebräuche für Gemeinschaftsgeschäfte unter Maklern, aus denen sich ergäbe, dass bei Gemeinschaftsgeschäften Verkäufer – und Käuferprovision unter den beteiligten Maklern zu teilen seien.

Der örtliche Makler wand hiergegen ein, die Geschäftsgebräuche für Gemeinschaftsgeschäfte unter Maklern fänden überhaupt keine Anwendung, da sie nicht ausdrücklich vereinbart worden seien. Zudem habe gar kein Gemeinschaftsgeschäft vorgelegen. Der Kollege sei allenfalls als Tippgeber tätig geworden, so dass ihm – wenn überhaupt – nur eine sogenannte „Tippprovision“ zustünde, die nur einen geringfügigen Vergütungsanspruch auslösen könnte. Mit der hälftigen Verkäuferprovision habe der auswärtige Makler bereits mehr erhalten, als ihm eigentlich zustünde.

Das Gericht hatte somit zu entscheiden, ob dem auswärtigen Makler über die bereits erhaltene hälftige Verkäuferprovision hinaus auch noch die Hälfte der an den örtlichen Makler gezahlten Käuferprovision zustand. Wie hat das Gericht entschieden?

Der örtliche Makler hatte Recht! Das Gericht wies den auswärtigen Makler darauf hin, dass er für die behauptete Teilungsabrede hinsichtlich der Käuferprovision beweispflichtig sei. Ohne eine solche Vereinbarung stünde ihm der geltend gemachte Anspruch nicht zu. Auf die „Geschäftsgebräuche für Gemeinschaftsgeschäfte unter Maklern“ könne er sich ebenfalls nicht berufen, da deren Geltung nicht ausdrücklich vereinbart worden sei. Der mit der Klage geltend gemachte Anspruch sei deshalb unbegründet.

Worum handelt es sich überhaupt bei den „Geschäftsgebräuchen für Gemeinschaftsgeschäfte unter Maklern“?

Die Zusammenarbeit zwischen verschiedenen Maklern ist gesetzlich nicht geregelt. Wegen dieser fehlenden gesetzlichen Regelung hatten bereits RDM und VDM sogenannte Geschäftsgebräuche für Gemeinschaftsgeschäfte unter Maklern entwickelt, um diese Art der Zusammenarbeit sachgerecht zu regeln. Nach dem Zusammenschluss der Verbände hat der IVD ebenfalls solche Geschäftsgebräuche formuliert. Diese Regeln gelten jedoch – auch zwischen verbandsangehörigen Maklern – nicht automatisch. Sie müssen vielmehr im Einzelfall ausdrücklich durch Vereinbarung zum Inhalt eines Gemeinschaftsgeschäfts gemacht werden. Dies bedeutet, dass die beteiligten Makler die Anwendung der Geschäftsgebräuche im konkreten Fall ausdrücklich vereinbaren müssen. Eine „automatische“ Geltung der Geschäftsgebräuche gibt es – auch unter verbandsangehörigen Maklern – nach der bisherigen Rechsprechung nicht. Die Geschäftsgebräuche stellen auch keinen Handelsbrauch im Sinne des § 346 HGB dar, so dass auch auf diesem Wege keine Einbeziehung erfolgt. Soweit also mehrere Makler in einem konkreten Fall eine Zusammenarbeit vereinbaren, bestimmen sich ihre Rechte und Pflichten grundsätzlich nach den getroffenen Vereinbarungen. Versäumen die Makler eine solche Vereinbarung, richtet sich ihr etwaiger Anspruch nach dem Gesetz. Da sich etwaige Provisionsansprüche ausschließlich gegen die jeweiligen Auftraggeber richten, scheiden wechselseitige Ansprüche zwischen den beteiligten Maklern grundsätzlich aus. Soll also der eine Makler an dem Provisionsanspruch des anderen Maklers beteiligt sein, bedarf dies in jedem Fall einer ausdrücklichen Vereinbarung. Diese Vereinbarung kann in sachgerechter Weise dadurch erfolgen, dass sich die beteiligten Makler für die konkrete Zusammenarbeit auf die Anwendung der Geschäftsgebräuche für Gemeinschaftsgeschäfte unter Maklern verständigen.

Aber Achtung: Nicht jede irgendwie geartete Zusammenarbeit zwischen Maklern stellt ein Gemeinschaftsgeschäft dar. Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen setzt ein Gemeinschaftsgeschäft vielmehr voraus, dass mehrere Makler auf entgegengesetzter Seite tätig werden, also der eine Makler als Verkäufer-, und der andere als Käufermakler. Auch die Geschäftsgebräuche stellen klar, dass ein Gemeinschaftsgeschäft nicht vorliegt, wenn mehrere Makler von einem Auftraggeber beauftragt werden. Im vorliegenden Fall fänden mithin die Geschäftsgebräuche nicht einmal dann Anwendung, wenn deren Geltung vereinbart worden wäre.

In dem erwähnten Rechtsstreit blieb deshalb im Ergebnis der Anspruch des ersten Maklers auf die hälftige Käuferprovision ohne Erfolg. Der Prozess ging für ihn verloren.

Wie bereits erwähnt, hatte der örtliche Makler unter anderem eingewandt, im Grunde stünde den auswärtigen Makler – wenn überhaupt – nur eine so genannte „Tippprovision“ zu. Worum handelt es sich hierbei? Eine „Tippprovision“ soll in der Regel derjenige erhalten, dessen Tätigkeit sich in dem Hinweis auf einen Kaufinteressenten oder ein Objekt erschöpft. In der Literatur wird der Makler in diesem Fall auch „Zubringer“ genannt. Ob und in welcher Höhe diesem „Zubringer“ ein Anteil an der dem anderen Makler im Erfolgsfall zufließenden Provision zusteht, beurteilt sich ebenfalls ausschließlich nach dem Inhalt der getroffenen Vereinbarung. Auch hier fehlt es an jeglicher gesetzlichen Regelung, aus der sich ohne eine entsprechende Vereinbarung ein Zahlungsanspruch des Tippgebers herleiten ließe. Es gilt also in diesem Fall der Grundsatz: Ohne Vereinbarung kein Anspruch.

Praxistipp: Will ein Makler in einem konkreten Fall einen Kollegen hinzuziehen, muss zwischen den beteiligten Maklern genau geregelt werden, welche Tätigkeit im Einzelnen erbracht werden und wie die Vergütung erfolgen soll. Handelt es sich bei der Zusammenarbeit um ein Gemeinschaftsgeschäft (mehrere Makler werden auf entgegengesetzter Seite tätig) kann die Anwendung der Geschäftsgebräuche für Gemeinschaftsgeschäfte unter Maklern vereinbart werden (die Geschäftsgebräuche können von verbandsangehörigen Maklern beim IVD angefordert werden). Professionelle Hilfe gewähren in diesem Zusammenhang die Verbandsanwälte, die die IVD-Mitglieder, aber auch nichtverbandsangehörige Makler, bei der rechtlichen Gestaltung der Zusammenarbeit und der Formulierung der entsprechenden Vereinbarungen beraten und unterstützen. Im konkreten Fall hätte eine rechtzeitige Beratung zu einer klaren Provisionsregelung geführt. Der Rechtsstreit wäre vermieden worden.

Autor: Wolfgang Lehner, AIZ Das Immobilienmagazin 10/06, S. 62

Rechtslage weiterhin ungewiss

Maklerfirma nimmt Revision zurück

In der ersten Ausgabe der AIZ hatten wir uns mit der Frage befasst, ob die Maklerklausel im notariellen Kaufvertrag eine sichere Grundlage der Provision darstellt, wenn daneben kein Maklervertrag abgeschlossen wurde. Diese Frage ist dann relevant, wenn die Parteien des notariellen Kaufvertrages (Verkäufer und Käufer) den Vertrag nachträglich aufheben und damit auch die im Vertrag enthaltene Maklerlausel wegfällt. Wir hatten berichtet, dass diese Frage bisher in der Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet wurde. Verschiedene Oberlandesgerichte hatten zu dieser Frage unterschiedliche Auffassungen vertreten. In einem anhängigen Revisionsverfahren war deshalb mit Spannung erwartet worden, wie der Bundesgerichtshof (BGH) den Streit beenden werde.

Hierzu wird es nun – jedenfalls vorerst – nicht kommen. Unerwartet schnell wurde das Revisionsverfahren abgeschlossen. Grund hierfür war ein Fehler der Anwältin des klagenden Maklerunternehmens: Diese hatte die Frist zur Begründung der Revision versäumt. Den deshalb gestellten Wiedereinsetzungsantrag hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 30.03.2006 als unbegründet zurückgewiesen. Dem Maklerunternehmen blieb deshalb nichts anderes übrig, als die eingelegte Revision zurückzunehmen. Anderenfalls wäre die Revision als unzulässig verworfen worden. Mit Rücknahme der Revision ist das Revisionsverfahren beendet. Die Entscheidung der Vorinstanz, des Oberlandesgerichts Karlsruhe, wurde damit rechtskräftig. Wie berichtet, hatte das Oberlandesgericht die Auffassung vertreten, dass mit der Aufhebung des notariellen Kaufvertrages auch die darin enthaltene Maklerklausel gegenstandslos geworden sei, weshalb dem Makler kein Provisionsanspruch zustehe.

Einstweilen bleibt es also bei der ungeklärten Rechtslage. Es gilt deshalb nach wie vor der in der Januar-Ausgabe (Seite 39) veröffentlichte Praxistipp: Es ist dringend davon abzuraten, einen Provisionsanspruch ausschließlich durch eine sogenannte Maklerklausel im notariellen Kaufvertrag abzusichern. Es ist in jedem Fall erforderlich, zusätzlich einen Maklervertrag mit dem Kunden abzuschließen. So bleibt der Provisionsanspruch auch dann bestehen, wenn der Kaufvertrag nachträglich aufgehoben wird.

Derzeit ist in erster Instanz ein weiteres Verfahren anhängig, dass sich mit der selben Rechtsfrage beschäftigt. Auch hierüber wird voraussichtlich in letzter Instanz der Bundesgerichtshof entscheiden. Wir werden über den Verlauf des Verfahrens berichten.

Autor: Wolfgang Lehner, AIZ Das Immobilienmagazin 9/06, S. 68

Der moderne Makler ist nicht mehr bloßer Wissensvermittler (Nachweiserbringer). Er greift aktiv in das Vertragsanbahnungsverhältnis zwischen Verkäufer und Käufer ein. Er klärt den Sachverhalt auf, beschafft die nötigen Informationen, holt Auskünfte ein und fördert so auf vielfältige Weise den Vertragsabschluss. Der Makler nimmt damit eine Vertrauensstellung für seinen Auftraggeber ein. Seine Informationen bilden häufig die Grundlage für die Kaufentscheidung des Erwerbers.

Der Makler wird deshalb stets bemüht sein, dem Käufer sämtliche Informationen zu beschaffen, die dessen Entschluss zum Erwerb der Immobilie fördern.

Diese Entscheidungen sind für den Kaufinteressenten wichtig. Er muss sich deshalb auf sie verlassen können. Dies bedeutet, dass der Makler stets gewissenhaft prüfen muss, ob die Informationen stimmen. Er darf hierbei weder zu Übertreibungen greifen, noch darf er negative Fakten weglassen. Aufgrund des erteilten Maklerauftrages ist er Interessenvertreter seines Auftraggebers. Er steht zu diesem in einem besonderen Treueverhältnis, aus dem sich für ihn bei der Erfüllung seiner Aufgaben bestimmte Nebenpflichten ergeben. Der Makler ist deshalb grundsätzlich verpflichtet, seinen Kunden nicht nur über das aufzuklären, was unerlässlich ist, damit dieser vor Schaden bewahrt wird. Er muss ihn vielmehr über alle ihm bekannten Umstände aufklären, die für die Entscheidung seines Kunden von Bedeutung sein können.

In diesem Zusammenhang hatte das Oberlandesgericht Frankfurt über die Frage zu entscheiden, ob der Makler seinen Kunden darüber aufklären muss, dass es sich bei der Immobilie, die der Kunde zu erwerben beabsichtigte, um ein Fertighaus handelte. Der Kunde, der von diesem Umstand später erfuhr, war der Meinung, der Makler hätte ihn hierüber aufklären müsse. Ein Fertighaus hätte er nämlich niemals gekauft.

Das Oberlandesgericht Frankfurt hat die Klage abgewiesen. Es ist zu dem Ergebnis gelangt, dass der Makler nicht zu einem entsprechenden Hinweis verpflichtet war. Zur Begründung hat das Gericht ausgeführt:

„Ein Fertighaus ist im Vergleich zu einem in konventioneller Massivbauweise errichteten Gebäude nicht ohne weiteres ein Haus mit minderem Gebrauchs- oder Verkehrswert. Selbst wenn die Behauptung der Erwerber zutreffen sollte, dass Fertighäuser schwieriger zu veräußern sind als in konventioneller Weise errichtete Häuser, und dass es sich deshalb bei der Bauweise um einen wertbildenden Faktor handelt, war der Makler nicht zu einem entsprechenden Hinweis verpflichtet.“

Das Oberlandesgericht Frankfurt stellt sodann noch einmal klar, dass ein entsprechender Hinweis nur dann erforderlich ist, wenn für den Makler erkennbar war, dass es dem Erwerber gerade darauf ankam, ein Haus in Massivbauweise zu erwerben. Solche Erkenntnisse lagen jedoch im konkreten Falle nicht vor.

Als Grundsatz kann festgehalten werden: Der Makler muss den Kaufinteressenten über solche Umstände informieren, die für diesen erkennbar von Bedeutung sind. Er darf hier weder etwas beschönigen, noch weglassen. Die Angaben des Maklers im Exposé wie auch im Gespräch sollten die Merkmale des Objektes zutreffend wiedergeben.

Wenn Sie die Entscheidung im Original-Text lesen möchten, können Sie diese beim Verfasser anfordern.

Autor: Wolfgang Lehner, IMMO-Professional 1/06, S. 54

Einleitung

Mit Urteil vom 3.2.1999 hatte das AG Naumburg der gegen eine Immobilienmaklerin gerichteten Klage auf Rückzahlung der geleisteten Provision stattgegeben. Zur Begründung hatte das Gericht ausgeführt, zwischen Maklerin und Verkäufer habe eine so genannte „unechte Verflechtung“ vorgelegen, weshalb die Maklerin von ihren Auftraggebern – den Käufern – eine Provision nicht habe beanspruchen können. Die Verflechtung entnahm das Gericht dem Umstand, dass die Maklerin zuvor zur Abwesenheitspflegerin des Verkäufers bestellt worden war und in dieser Funktion den Kaufvertrag mit den Käufern – ihren Kunden – abgeschlossen hatte. Auch aus der im notariellen Kaufvertrag enthaltenen Maklerklausel ergab sich nach Auffassung des Gerichts kein eigenständiger Provisionsanspruch. Insbesondere stellte die Maklerklausel kein selbständiges Schuldversprechen dar. Dies gelte auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass den Maklerkunden bei Abschluss der Provisionsvereinbarung die Stellung der Maklerin als Pflegerin bekannt gewesen sei.

Problematik des selbständigen Provisionsversprechens

Soweit das Gericht auf Grund der Pflegerstellung der Maklerin einen Fall unechter Verflechtung und damit das Vorliegen eines institutionalisierten Interessenkonflikts angenommen hat, ist dem Urteil – soweit der wiedergegebene Sachverhalt eine Beurteilung zulässt – zuzustimmen. Die Maklerin konnte in ihrer Stellung als Pflegerin für den Verkäufer keine dem gesetzlichen Leitbild des Maklers entsprechende Tätigkeit für ihre Auftraggeber – die Käufer – entfalten. Eine Maklertätigkeit für die andere Seite kann nicht erbracht werden, wenn der Maler als Stellvertreter des Vertragsgegners über den Abschluss des Hauptvertrags entscheidet. Unrichtig, jedenfalls unvollständig sind jedoch die Ausführungen des Urteils zu der im notariellen Kaufvertrag enthaltenen Maklerklausel, in der sich die Käufer zur Zahlung einer Maklerprovision an die Beklagte verpflichtet hatten. Das Gericht hätte sich mit der Frage befassen müssen, ob in dieser Klausel – wofür nach dem wiedergegebenen Sachverhalt einiges spricht – ein so genanntes selbständiges Provisionsversprechen liegt.

Auf Grund der im Schuldrecht geltenden Vertragsfreiheit kann eine Provisionspflicht auch in solchen Fällen vereinbart werden, in denen auf Grund bestehender Verflechtung oder sonstiger Besonderheiten eine Maklertätigkeit i. S. des § 652 BGB an sich nicht erbracht werden kann. Derartige Vereinbarungen erden allgemein als „selbständige Provisionsversprechen“ bezeichnet. Ob eine Vereinbarung einen Maklervertrag oder ein von § 652 BGB unabhängiges Provisionsversprechen darstellt, richtet sich grundsätzlich nach dem rechtsgeschäftlichen Willen der Vertragsparteien, der aus dem gesamten Parteiverhalten im Wege der Auslegung zu ermitteln ist. Danach liegt ein selbständiges oder unabhängiges Provisionsverspechen in der Regel dann vor, wenn dem Provisionsschuldner, das heißt dem Maklerkunden, bei Abschluss der Vereinbarung diejenigen Umstände bekannt sind, die eine Maklertätigkeit an sich ausschließen. Dabei genügt die rein tatsächliche Kenntnis. Es ist nicht erforderlich, dass dem Provisionsschuldner auch die rechtlichen Konsequenzen bekannt sind, die sich aus den ihm bekannten Tatsachen ergeben. Er braucht also insbesondere nicht zu wissen, dass sich aus diesen Tatsachen ein Ausschluss des Provisionsanspruchs des Maklers ergibt. Anders wäre die Rechtslage dann zu beurteilen, wenn die Maklerkunden erst nach Abschluss der Provisionsvereinbarung, aber vor Zahlung der Provision Kenntnis von der Verflechtung erlangt hätten. Zahlt der Maklerkunde in diesem Fall gleichwohl die vereinbarte Provision, steht die vor Zahlung erlangte Kenntnis zwar dem Anspruch auf Rückzahlung der nicht geschuldeten Maklerprovision entgegen (§ 814 BGB). In diesem Fall genügt jedoch die bloße Tatsachenkenntnis nicht. Der Maklerkunde muss vielmehr zusätzlich auch wissen, dass die ihm bekannte Tatsache einen Anspruch auf Maklerprovision ausschloss. Dies ergibt sich aus § 814 BGB, wonach der Rückforderungsanspruch – nur – dann ausgeschlossen ist, wenn der Leistende wusste, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war.

ANach dem wiedergegebenen Sachverhalt war der Klägerin bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses des notariellen Kaufvertrages und damit der Provisionsvereinbarung bekannt, dass die beklagte Maklerin zur Abwesenheitspflegerin des Verkäufers bestellt worden war. Sie wussten somit um die bestehende Verflechtung. In Kenntnis dieser Tatsache verpflichteten sie sich in § 13 des notariellen Kaufvertrages zur Zahlung einer Maklerprovision an die Beklagte. Damit lag nach der Rechtsprechung ein unabhängiges oder selbständiges Provisionsversprechen vor. Den Klägern war bei Abschluss der Provisionsvereinbarung die Tatsache bekannt, die den Provisionsempfänger an einer Maklertätigkeit hinderte. Dies reichte aus. Auf die Kenntnis der rechtlichen Konsequenzen, die sich aus der bekannten Tatsache ergaben, kommt es nicht an, da die vereinbarte Entlohnung rechtlich nicht von den Voraussetzungen des § 652 BGB angängige Maklerprovision, sondern hiervon unabhängige Vergütung war. Die Kläger mussten also nicht wissen, dass der Beklagten auf Grund der Bestellung zur Abwesenheitspflegerin und der damit einhergehenden Verflechtungssituation eine Maklertätigkeit gem. § 652 BGB nicht möglich war.

Beurteilung

Das AG Naumburg hat sich somit in seiner Entscheidung mit einem wesentlichen Gesichtspunkt, nämlich der Frage, ob in § 13 des notariellen Kaufvertrages ein selbständiges Provisionsversprechen liegt, nicht befasst. Unter Berücksichtigung der hierzu ergangenen Rechtsprechung hätte die Maklerklausel als selbständiges Provisionsversprechen gewertet werden müssen mit der Folge, dass die auf § 812 BGB gestützte Klage der Maklerkunden hätte abgewiesen werden müssen. Die Leistung erfolge mit Rechtsgrund, nämlich auf Grund des selbständigen Provisionsversprechens. Die Ausführungen des Gerichts unter Nr. 3 der Urteilsgründe betreffen ausschließlich den Fall, dass der Maklerkunde erst nach Abschluss der Provisionsvereinbarung und vor Zahlung von den der Provisionsvereinbarung entgegenstehenden Umstände Kenntnis erlangt. In diesem Fall bleibt der abgeschlossene Vertrag Maklervertrag i. S. des § 652 BGB. Vorliegend war diese Kenntnis jedoch bereits zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses vorhanden.

Dementsprechend darf auch die Provisionsklage eines Maklers bei Vorliegen eines selbständigen Provisionsversprechen selbstverständlich nicht mit der Begründung abgewiesen werden, es veranlasst, dies ausdrücklich auszusprechen.

Soweit das Gericht schließlich ohne nähere Begründung die Anwendung des § 328 BGB verneint, weil „ein Dritter im eigentlichen Sinne nicht vorhanden“ gewesen sei, kann dem Urteil ebenfalls nicht gefolgt werden. Die Beklagte war Dritte i. S. des § 328 BGB. Der Umstand, dass sie bei Abschluss des Kaufvertrags als Pflegerin des Verkäufers handelte, steht dem nicht entgegen.

* Besprechung vom AG Naumburg, Urt. v. 3.2.1999 – C 520/98, NJW-RR 1999, 1504. – Der Autor ist Mitglied der Sozietät Lehner, Dänekamp & Mayer in Heidelberg und langjähriger Syndikus eines Maklerverbands.

Autor: Wolfgang Lehner, NJW 2000, 2405

Zum 01.01.2007 ist bekanntlich die vom Gesetzgeber beschlossene Mehrwertsteuererhöhung von 16 auf 19% in Kraft getreten. Damit haben sich alle umsatzsteuerpflichtigen Leistungen, für die bislang der volle Umsatzsteuersatz zu entrichten war, um 3% erhöht.

Maßgeblich für die Frage, ob für die erbrachte Leistung noch der „alte“ oder bereits der „neue“ Steuersatz zu entrichten ist, ist die Frage, wann die Leistung „bewirkt“ wurde. Damit ist steuerrechtlich der Endzeitpunkt der Leistungserbringung gemeint.

Bei einem Bauvertrag ist die Leistung erbracht, wenn sie nach Fertigstellung von dem Auftraggeber abgenommen wird. Die Abnahme ist in aller Regel der für die „Bewirkung“ der Leistung maßgebliche Zeitpunkt.

Wird also die werkvertraglich geschuldete Bauleistung erst nach dem 01.01.2007 fertig, ist auf den Werklohn für die gesamte Bauleistung Umsatzsteuer in Höhe von 19% zu entrichten. Dieser gesetzlichen Folge konnten Auftraggeber und Auftragnehmer nur dadurch entgehen, dass sie sich vertraglich darauf geeinigt hatten, dass im Einzelnen genau bezeichnete, wirtschaftlich teilbare Leistungen gesondert geschuldet wurden. Für diesen Fall waren auf die bis zum 31.12.2006 fertig gestellten und abgenommenen Teilleistungen lediglich 16% Mehrwertsteuer zu entrichten. Der Mehrwertsteuersatz für die danach erbrachten Teilleistungen betrug dann 19%.

Aus diesem Grund haben zahlreiche Bauherren mit ihren Auftragnehmern im Jahr 2006 entsprechende Vereinbarungen getroffen. Die erbrachten Teilleistungen wurden dann per 31.12.2006 abgenommen und mit dem bisherigen Mehrwertsteuersatz abgerechnet.

Probleme traten in den Fällen auf, in denen der Auftragnehmer die vertraglich vereinbarten und damit geschuldeten Werkleistungen entgegen ausdrücklich getroffener Vereinbarung nicht bis 31.12.2006 erbrachte. Da diese Leistungen mithin erst im Jahre 2007 „bewirkt“ wurden, unterfielen sie automatisch dem neuen Mehrwertsteuersatz von 19%, und zwar in vollem Umfang. Die Kosten für diese Leistungen erhöhten sich mithin für den nicht vorsteuerabzugsberechtigten Bauherren um 3%. Muss der Bauherr diesen Mehrbetrag bezahlen?

Hatten die Vertragsparteien nicht ausdrücklich einen Festpreis vereinbart, sondern – wie üblich – Bezahlung der werkvertraglichen Vergütung zzgl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer, ist der Bauherr grundsätzlich verpflichtet, auf den entstandenen Werklohn die erhöhte Mehrwertsteuer zu bezahlen. Hatte jedoch der Auftragnehmer die nicht fristgerechte Fertigstellung zu vertreten, befand er sich mithin mit Ablauf des 31.12.2006 in Verzug. In diesem Fall hatte er dem Auftraggeber den hierdurch entstandenen Verzugsschaden zu ersetzen. Dieser bestand darin, dass der Bauherr nunmehr auf die erbrachte Werkleistung den erhöhten Mehrwertsteuersatz zu zahlen hat. Hierfür haftet jedoch der Auftragnehmer, weil es sich um Verzugsschaden handelt. Im Ergebnis hat somit der Bauherr an den Auftragnehmer nur Mehrwertsteuer in Höhe von 16% zu entrichten, während der Auftragnehmer Umsatzsteuer in Höhe von 19% an das Finanzamt abführen muss.

Rechnet also ein Bauunternehmer gegenüber seinem Auftraggeber im Jahre 2007 Leistungen ab, die eigentlich bereits im Jahre 2006 hätten fertiggestellt werden sollen, muss der Auftraggeber im Verzugsfall an den Auftragnehmer gleichwohl nur 16% Mehrwertsteuer bezahlen. Für die durch die verzögerte Fertigstellung entstandene Mehrwertsteuererhöhung haftet mithin in voller Höhe der Auftragnehmer.

Was bedeutet die Mehrwertsteuererhöhung für die Bauträgervertrag?

Gegenstand des Bauträgervertrages ist nicht nur der Verkauf eines Grundstücks, sondern auch die Verpflichtung, darauf ein Bauwerk zu errichten. Häufig stehen Bauträgerverträge im Zusammenhang mit der Schaffung von Wohnungseigentum. Danach verpflichtet sich der Bauträger, einen Miteigentumsanteil am Gemeinschaftseigentum zu veräußern, verbunden mit dem Sondereigentum an einem im Aufteilungsplan besonders gekennzeichneten Teileigentum. Abgesehen von Gewerbeflächen handelt es sich bei den Erwerbern in aller Regel um private Erwerber.

Sowohl der Verkauf des Grundstücks als auch die Verpflichtung zur Errichtung eines Gebäudes oder Gebäudeteils auf dem Grundstück sind grunderwerbsteuerpflichtig.

Grunderwerbsteuerpflichtige Vorgänge sind grundsätzlich umsatzsteuerbefreit. Nur wenn der Erwerber das Objekt als Unternehmer für sein Unternehmen erwirbt, kann der Bauträger nach § 9 Abs. 1 UStG auf die Umsatzsteuerbefreiung verzichten.

Bei einem Bauträgervertrag mit einem privaten Erwerber spielt daher die Umsatzsteuer und somit auch die Umsatzsteuererhöhung keine Rolle. Der mit dem Bauträger vereinbarte Preis kann sich deshalb bei privaten Erwerbern durch eine Erhöhung der Umsatzsteuer nicht verändern.

Auf der anderen Seite ist die Umsatzsteuer für den Bauträger eine Kalkulationsgröße, weil die von ihm an die am Bau beteiligten Unternehmen zu zahlenden Werklöhne umsatzsteuerpflichtig sind.

Erhöht sich mithin die Umsatzsteuer, kann der Bauträger einerseits den mit den Erwerbern vereinbarten Preis nicht erhöhen. Auf der anderen Seite muss er den beauftragten Unternehmern den um die Mehrwertsteuererhöhung erhöhten Werklohn bezahlen.

Bauträger sind deshalb bemüht, in ihren Verträgen mit den Erwerbern Klauseln zu vereinbaren, die eine Weitergabe der Mehrwertsteuererhöhung an den Erwerber ermöglichen.

Die Wirksamkeit derartiger Klauseln ist jedoch fraglich. Dies ergibt sich aus Folgendem:

Mit dem Bauträgervertrag wird grundsätzlich auch Grundeigentum übertragen. Der Bauträgervertrag bedarf deshalb der notariellen Beurkundung. Bei diesen Verträgen handelt es sich durchweg um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne der §§ 305 ff. BGB. In diesen Verträgen enthaltene Mehrwertsteuerklausen unterliegen mithin der Inhaltskontrolle gemäß §§ 307 ff. BGB. Bei solchen Erhöhungsklauseln handelt es sich nicht um Preisvereinbarungen, sondern um Preisnebenabreden.

Hinsichtlich derartiger Mehrwertsteueranpassungsklauseln ist vieles streitig. Eindeutig steht lediglich fest, dass eine formularvertragliche Preiserhöhungsklausel unzulässig ist, wenn die Leistung, deren Vergütung erhöht werden soll, innerhalb von vier Monaten nach Vertragsschluss erbracht werden soll. Streitig ist schon, ob es hinsichtlich dieser Vier-Monatsfrist auf den vereinbarten Fertigstellungstermin oder auf die Fälligkeit der einzelnen Abschlagszahlungen im Sinne der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) ankommt. Auch wenn eine Klausel nicht gegen § 309 Nr. 1 BGB verstößt, kann sie wegen Verletzung des allgemeinen Transparenzgebotes gemäß § 307 BGB unwirksam sein. Außerdem kann sie den Erwerber entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen, was ebenfalls zur Unwirksamkeit der Klausel führt. Letzteres wäre beispielsweise dann der Fall, wenn die Preiserhöhungsklausel zu einer im Vertrag nicht vorgesehenen Gewinnsteigerung des Bauträgers führt. Das Transparenzgebot ist verletzt, wenn der Erwerber nicht bereits bei Vertragsabschluss aus der Klausel ersehen kann, in welchem Umfang Preiserhöhungen auf ihn zukommen können, wenn sich dem Vertrag beispielsweise nicht entnehmen lässt, wann die einzelnen Raten nach dem jeweiligen Baufortschritt fällig werden.

Hat der Erwerber den Bauträgervertrag als Unternehmer für sein Unternehmen abgeschlossen und hat der Bauträger nach § 9 Abs. 1 UStG auf die Befreiung von der Mehrwertsteuer verzichtet, spielt die Mehrwertsteuererhöhung keine Rolle. In diesem Fall kann der Erwerber die erhöhte Mehrwertsteuer aufgrund seiner Vorsteuerabzugsberechtigung von seiner eigenen Umsatzsteuerverpflichtung abziehen, so dass er im Ergebnis nicht belastet ist.

Zusammenfassung:

1. Hat der private Erwerber mit dem Bauträger einen Festpreis vereinbart und enthält der Vertrag keine Mehrwertsteuererhöhungsklausel, ändert sich durch die Mehrwertsteuererhöhung der mit dem Bauträger vereinbarte Preis nicht. Dem Bauträger steht auch nicht gemäß § 29 UStG ein gesetzlicher Ausgleichsanspruch zu.

2. Enthält der Bauträgervertrag eine Mehrwertsteueranpassungsklausel, ist dem Erwerber zu empfehlen, diese Klausel rechtlich überprüfen zu lassen. In vielen Fällen wird die Klausel einer rechtlichen Überprüfung nicht Stand halten. Ist die Klausel danach unwirksam, braucht der Erwerber den Erhöhungsbetrag nicht zu bezahlen.

3. Auch dem Bauträger ist zu empfehlen, die Klausel prüfen zu lassen. Sollte sie unwirksam sein, steht ihm möglicherweise ein Ersatzanspruch gegen den Notar zu, in dessen Verantwortungsbereich die Klausel fällt.

Autor: Wolfgang Lehner, IVD-Sonderheft Immobilienrecht 2007, S. 39

Nicht jeder Auftrag endet mit einem Erfolg. Manche Immobilie ist schwer verkäuflich, manch ein Verkäufer hat unrealistische Preisvorstellungen, gelegentlich wird die Verkaufsabsicht aufgegeben oder auch das Objekt an Interessenten verkauft, die nicht über den Makler kamen. In all diesen Fällen geht der Makler leer aus. Ohne Erfolg keine Provision. Dies ist gerade bei längerer Laufzeit der Verträge ärgerlich. Der Makler hat nicht nur Zeit, sondern häufig auch viel Geld in den Auftrag gesteckt. Die Herstellung von Exposés, die Wahrnehmung von Besichtigungsterminen, die Schaltung von Anzeigen – all dies verursacht erhebliche Kosten. Bleibt der Erfolg aus, erhält der Makler nicht nur keine Provision, er bleibt auch auf seinen Kosten sitzen.

Das muss nicht sein. Ein wirtschaftlich denkender Makler wird darauf achten, dass er bei einem letztlich erfolglos gebliebenen Auftrag wenigstens seine Kosten erstattet bekommt. Hierfür gibt es eine einfache gesetzliche Regelung: Der Makler erhält seine Aufwendungen, die ihm für den konkreten Auftrag entstanden sind, komplett ersetzt. Einzige Voraussetzung: Er muss dies mit seinem Kunden vereinbaren. Eine entsprechende Regelung sollte – schon aus Beweiszwecken – in den Maklervertrag mit aufgenommen werden. Dies kann im sogenannten „Kleingedruckten“ erfolgen. Dort muss lediglich im Einzelnen aufgeführt werden, welche Beträge der Makler wofür verlangt. Endet in diesem Fall der Maklervertrag, ohne dass es zum Verkauf des Objektes kommt, kann der Makler wenigstens seine Aufwendungen abrechnen.

Grundsätzlich kann der Makler alles abrechnen, was ihm an Aufwendungen für den konkreten Auftrag entstanden ist. Dies sind einmal die tatsächlichen Kosten, vor allem Inseratskosten. Diese lassen sich durch entsprechende Rechnungen leicht nachweisen. Hinzu kommen Kosten für Exposéerstellung und Versand (Porto), Anfertigung von Kopien (Planunterlagen u. a.) sowie die tatsächlichen Kosten für die Wahrnehmung von Besichtigungsterminen. Achtung: Allgemeine Bürounkosten können nicht berechnet werden, da es sich hierbei nicht um Aufwendungen für den konkreten Auftrag handelt.

Die Abrechnung der tatsächlichen Aufwendungen ist oft mühsam. Auch ist eine laufende Dokumentation erforderlich, damit die einzelnen Aufwendungen den jeweiligen Aufträgen zugeordnet werden können. Zudem muss der Makler im Streitfall beweisen, welche Aufwendungen er tatsächlich für einen konkreten Auftrag hatte, falls der Kunde dies bestreitet. Eine Aufwendungspauschale ist deshalb sicher eine verlockende Alternative. Hier ist aber Vorsicht geboten. Nach der Rechtsprechung sind Aufwendungspauschalen, die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten sind, stets unwirksam, wenn sie auch nur in die Nähe der für den Erfolgsfall vereinbarten Provision kommen. Die Rechtsprechung sieht hierin eine erfolgsunabhängige Provision, die grundsätzlich nicht in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbart werden kann. (Die Pauschale darf allenfalls einen „mäßigen Höchstbetrag“ darstellen, der sich in etwa an den üblichen Aufwendungen orientiert.) Wer auf Nummer sicher gehen will, vereinbart deshalb entweder eine maßvolle Aufwendungspauschale (die im konkreten Fall möglicherweise unter den tatsächlichen Aufwendungen liegt), oder einen Ersatz der tatsächlich angefallenen Aufwendungen (die dann dokumentiert und nachgewiesen werden müssen).

Wer kein Geld verschenken will, sollte in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen einen Aufwendungsersatz vereinbaren. Dies empfiehlt sich jedenfalls für den Fall, dass mangels Erfolgseintritt keine Provision anfällt. Das ist aber nicht zwingend. Wer dies für richtig hält, kann die Erstattung seiner Aufwendungen auch neben der Provision vereinbaren. Ein Zusammenhang zwischen Provisionsanspruch und Aufwendungsersatz besteht nicht.

Autor: Wolfgang Lehner, IVD-Sonderheft Immobilienrecht 2007, S. 17

Entstehung des Provisionsanspruchs setzt allein wirksamen Hauptvertrag voraus. Vollziehung des Vertrages ist ohne Bedeutung

Für die Entstehung des Provisionsanspruchs müssen verschiedene Voraussetzungen vorliegen: Neben dem Abschluss eines wirksamen Maklervertrages sind dies eine Nachweis- und/oder Vermittlungstätigkeit des Maklers, der Abschluss des nachgewiesenen bzw. vermittelten Hauptvertrages sowie Kausalität zwischen Maklertätigkeit und Hauptvertragsabschluss. Liegen diese Voraussetzungen vor, ist der vereinbarte Provisionsanspruch des Maklers entstanden.

Gelegentlich wird argumentiert, dass dies allein nicht ausreiche. Zum Abschluss des Hauptvertrages müsse dessen „Vollziehbarkeit“ hinzutreten. Ein notarieller Kaufvertrag sei nur dann „vollziehbar“, wenn der Eigentumswechsel im Grundbuch eingetragen werden könne. Da dem Grundbuchamt zur Vollziehung des Eigentumswechsels sämtliche Eintragungsvoraussetzungen in öffentlicher oder öffentlich beglaubigter Form nachgewiesen werden müssten (§ 29 GBO), löse nur ein solcher Kaufvertrag mit der darin enthaltenen Auflassungserklärung die Provisionspflicht aus, der diesen Vollziehungsanforderungen entspräche. Kaufverträge, die etwa aufgrund einer formlosen Nachgenehmigung diesen Anforderungen nicht entsprächen, könnten einen Provisionsanspruch nicht auslösen.

In einem vom Landgericht Heidelberg entschiedenen Fall hatte eine Erbengemeinschaft ein Grundstück verkauft. Einer der Erben lebte in Kanada. Für diesen trat im Beurkundungstermin einer der Miterben als vollmachtloser Vertreter auf.

Der damit zunächst schwebend unwirksame Kaufvertrag wurde wirksam, nachdem der nicht anwesende Miterbe den Vertrag später schriftlich genehmigte.

In der Folgezeit weigerte sich das Grundbuchamt, den Eigentümerwechsel im Grundbuch einzutragen, da es die Form der vor einem kanadischen Notar abgegebenen Genehmigungserklärung beanstandete.

Daraufhin weiterte sich der Käufer, die vereinbarte Provision zu zahlen. Zur Begründung berief er sich darauf, die notarielle Genehmigungserklärung habe nicht der in § 29 GBO vorgesehenen Form entsprochen, weshalb der Eigentumswechsel nicht im Grundbuch habe eingetragen werden können. Es läge deshalb ein Vollzugshindernis vor, weshalb der Maklerprovisionsanspruch nicht entstanden sei. Dieser setze nämlich nicht nur voraus, dass ein wirksamer Kaufvertrag abgeschlossen werde. Erforderlich sei auch, dass dieser vollzogen werden könne.

Dieser Auffassung folgt die Rechtsprechung nicht. Die Entstehung des Provisionsanspruchs hängt allein von dem Abschluss des wirksamen Hauptvertrages ab. Ist der Hauptvertrag wirksam abgeschlossen worden, steht dem Makler die vereinbarte Provision zu. Der Provisionsanspruch gründet sich allein auf das wirksame Zustandekommen des Kaufvertrages. Eventuelle Vollzugshindernisse, die die Wirksamkeit des Kaufvertrages selbst nicht berühren, stehen dem Provisionsanspruch nicht entgegen (OLG Karlsruhe, Urteil vom 23.11.2003 – 15 U 49/02).

Ein weiteres Beispiel:

Für die Entstehung des Provisionsanspruchs ist es auch unerheblich, wenn sich im Nachhinein der Abschluss des Vertrages für den Maklerkunden aus wirtschaftlichen oder tatsächlichen Gründen als sinnlos erweist. Der Maklerkunde entscheidet in alleiniger Verantwortung, wie und in welcher Weise er sich vertraglich binden will. Für die Sinnhaftigkeit dieser Entscheidung ist der Makler nicht verantwortlich. Dasselbe gilt für den Fall, dass der Vertragspartner des Maklerkunden seine Pflichten aus dem Hauptvertrag nicht oder nicht vollständig erfüllt. Insbesondere kann sich der Maklerkunde im Hinblick auf den Provisionsanspruch des Maklers nicht auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen, wenn sich seine Erwartungen nicht erfüllen. Die Tatsache, dass der Maklerkunde das von ihm mit dem Abschluss des vermittelten oder nachgewiesenen Vertrages erstrebte Ziel erreicht, ist nämlich im Allgemeinen nicht Geschäftsgrundlage des Maklervertrages. Für den Makler ist das Erreichen dieses Ziels ohne Bedeutung, sein Geschäftswille beruht hierauf regelmäßig nicht (BGH NJW-RR 2005, 1506).

In dem entschiedenen Fall hatte der Makler seinem Kunden Räume zum Betrieb einer Tierarztpraxis nachgewiesen bzw. vermittelt. Der Mietvertrag wurde abgeschlossen. Später wurden die Räume nicht fertig gestellt, so dass sie als Tierarztpraxis nicht genutzt werden konnten. Der Maklerkunde war deshalb der Auffassung, seine Provision zurückverlangen zu können, weil der beabsichtigte Vertragszweck nicht erreicht werden konnte.

Landgericht und Oberlandesgericht München gaben dem Maklerkunden recht und verurteilten den Makler zur Rückzahlung der Provision. Der Bundesgerichtshof teilte diese Auffassung nicht und hob die Entscheidung aus den dargelegten Gründen auf.

Der Makler verdient seine Provision somit in der Regel allein mit dem Abschluss des Hauptvertrages, der aufgrund seiner Tätigkeit zustande kommt. Ob sein Kunde mit dem Vertrag den angestrebten wirtschaftlichen Zweck erreicht, ist für die Maklerprovision grundsätzlich ohne Bedeutung. Dasselbe gilt für die Vollziehung des Vertrages.

Allerdings ist der Makler stets gut beraten, wenn er bei seiner Tätigkeit die ihm bekannten Interessen seines Kunden berücksichtigt und diesen Interessen Rechnung trägt. Weiss der Makler beispielsweise positiv, dass sein Kunde mit dem angestrebten Vertrag seine Interessen gar nicht verwirklichen kann und unterlässt er eine Aufklärung hierüber, um seinen Provisionsanspruch nicht zu gefährden, verletzt er seine vertraglichen Pflichten. Der Makler tut sich auch keinen Gefallen damit, wenn er seinem Kunden die positive Kenntnis darüber, dass der potentielle Vertragspartner diesem falsche Informationen erteilt hat, verschweigt. Für diesen Fall wäre der Hauptvertrag anfechtbar. Macht der Kunde von der Anfechtungsmöglichkeit Gebrauch, verliert der Makler auch seinen Provisionsanspruch. Zusätzlich könnte er sich schadenersatzpflichtig machen.

Es ist deshalb wie immer: Der Makler sollte seinen Kunden umfassend und sachlich zutreffend informieren. Er sollte ihn auch auf alle Bedenken hinweisen, die sein Kunde möglicherweise übersehen hat.

Autor: Wolfgang Lehner, AIZ Das Immobilienmagazin 7-8/2006, S. 46

Nur eine trügerische Sicherheit?

Die erfolgreiche Tätigkeit des Maklers endet stets mit seiner Rechnung. Wer auf der sicheren Seite sein will, wird immer darauf achten, dass der spätere Provisionsanspruch spätestens mit Aufnahme der Maklertätigkeit durch eine vertragliche Vereinbarung abgesichert ist. Es ist inzwischen Allgemeingut, dass der Makler von seinem Kunden Provision nur und ausschließlich dann verlangen kann, wenn er dies zuvor ausdrücklich vereinbart hat.

Eine solche Vereinbarung kann schriftlich, mündlich oder auch konkludent abgeschlossen werden. Schon aus Gründen der späteren Beweisbarkeit bietet sich natürlich eine schriftliche Vereinbarung an. Zusätzlich zur Provisionsvereinbarung sichern viele Makler ihren Provisionsanspruch durch eine so genannte Maklerklausel im notariellen Kaufvertrag ab. Liegt sowohl eine wirksame Provisionsvereinbarung vor und enthält der notarielle Kaufvertrag zudem eine Maklerklausel, die aufgrund ihrer Formulierung einen so genannten Vertrag zugunsten Dritter darstellt, hat der Makler für seine Provision zwei Anspruchsgrundlagen: Zum einen den Maklervertrag (Provisionsvereinbarung), zum anderen die Maklerklausel im notariellen Vertrag, die ihm einen selbständigen Anspruch gewährt.

Kann der Makler beispielsweise die mündlich getroffene Provisionsvereinbarung im Streitfall nicht beweisen, kann er seinen Provisionsanspruch auf die Maklerklausel stützen. Die doppelte Absicherung ist somit wichtig. Sie kann im Streitfall über die Durchsetzung des Provisionsanspruchs entscheiden. Wer sich allerdings ausschließlich auf die Maklerklausel verlässt, ohne – zusätzlich – einen unmittelbaren Maklervertrag mit seinem Kunden abzuschließen, begibt sich auf unsicheres Terrain: Fraglich ist nämlich, was mit dem Provisionsanspruch aus der Maklerklausel passiert, wenn die Parteien des notariellen Kaufvertrages diesen Vertrag nachträglich ändern oder gar aufheben.

Mit der Aufhebung des Notarvertrages fällt auch die Maklerklausel weg, die zuvor selbständige Anspruchsgrundlage für den Provisionsanspruch des Maklers war. Welche Konsequenzen hat dies für den Provisionsanspruch? Das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) enthält hierzu eine entsprechende Regelung in § 328 Abs. 2 BGB. Danach soll es, sofern keine konkrete Vereinbarung getroffen wurde, für die Frage, ob der Provisionsanspruch in diesem Fall bestehen bleibt, darauf ankommen, ob sich die Parteien des Kaufvertrages gegenüber dem Makler das Recht vorbehalten wollten, dessen Provisionsanspruch nachträglich zu ändern oder aufzuheben.

Steht den Kaufvertragsparteien dieses Recht zu, könnten sie nachträglich – ohne Beteiligung des Maklers – die Maklerklausel aufheben und damit die Anspruchsgrundlage für den Provisionsanspruch beseitigen. Die Folge wäre, dass der Makler die bereits erhaltene Provision mangels Rechtsgrund zurückzahlen müsste, ein ebenso bitteres wie ungerechtes Ergebnis. Mit der Frage, ob die Parteien des Kaufvertrages den Provisionsanspruch des Maklers – ohne dessen Beteiligung – nachträglich beseitigen können, haben sich in jüngster Zeit mehrere Gerichte – mit widersprechenden Ergebnissen – beschäftigt:

In seinem Urteil vom 12.02.2003 hatte das Landgericht Heidelberg die Auffassung vertreten, dass die Kaufvertragsparteien das dem Makler einmal eingeräumte Recht auf Provisionszahlung nicht nachträglich durch Aufhebung der Maklerklausel oder des ganzen Vertrages wieder nehmen könnten.

Die gesetzliche Regelung sei dahingehend auszulegen, dass die Kaufvertragsparteien ohne Beteiligung des Maklers zur Änderung oder gar Aufhebung der Maklerklausel nicht befugt seien. Das Gericht verurteilte den Kunden zur Zahlung der Provision. Das Oberlandesgericht Karlsruhe hat auf die Berufung des Maklerkunden dieses Urteil aufgehoben und die Klage des Immobilienmaklers auf Zahlung der Provision abgewiesen. Es hat die Auffassung vertreten, dass durch die nachträgliche Aufhebung des Kaufvertrages auch die Maklerklausel und damit der Rechtsgrund für die Provision weggefallen sei.

Der notarielle Vertrag so auszulegen, dass sich die Kaufvertragsparteien das Recht vorbehalten hätten, den Vertrag nachträglich wieder aufzuheben und damit auch die Maklerklausel ohne Zustimmung des Maklers zu beseitigen.

Gegen dieses Urteil hat der Makler Revision zum Bundesgerichtshof eingelegt. Der Bundesgerichtshof wird somit in letzter Instanz eine Klärung dieser strittigen Frage herbeiführen (wir werden berichten). Bis eine Entscheidung des BGH ergeht, kann allerdings noch viel Zeit vergehen.

Angesichts der uneinheitlichen Rechtsprechung empfiehlt es sich deshalb in jedem Fall, neben der Absicherung der Provision im Wege der Vereinbarung einer Maklerklausel einen direkten Maklervertrag mit dem Kunden abzuschließen.

In diesem Fall behält der Makler seinen Provisionsanspruch auch dann, wenn die Maklerklausel durch Aufhebung des Kaufvertrages oder durch dessen Änderung nachträglich wegfällt.

Wer die Entscheidungen im Original lesen möchte, kann sie unmittelbar beim Verfasser anfordern.

Praxistipp: Wegen sich widersprechender Gerichtsurteile wird derzeit dringend davon abgeraten, einen Provisionsanspruch ausschließlich durch eine so genannte Maklerklausel im notariellen Kaufvertrag zu sichern. Es ist in jedem Fall erforderlich, zusätzlich einen Maklervertrag mit den Kunden abzuschließen.

Autor: Wolfgang Lehner, AIZ Das Immobilienmagazin 1-2/2006, S. 38

Nicht selten versuchen Verkäufer und Käufer einer Immobilie gemeinsame Sache zu machen und „am Makler vorbei“ einen notariellen Kaufvertrag abzuschließen, obwohl beide sehr wohl die entsprechende Dienstleistung des Maklers in Anspruch genommen haben. In diesem Fall hat es der Makler schwer, wenn er nachweisen will, wer die Immobilie, die er einmal im Angebot hatte, gekauft hat und zu welchem Kaufpreis sie veräußert wurde.

Das Amtsgericht Frankenthal (Pfalz) befasste sich mit einem solchen Fall (AZ: 3b C 288/05), bei dem sich der Käufer weigerte, dem Makler den Kaufpreis zu nennen, obwohl der Makler die Immobilien nachgewiesen und mit dem Interessenten einen wirksamen Maklervertrag geschlossen hatte. Der Richter sprach dem Makler daraus einen Auskunftsanspruch zu: entsprechend ist der Käufer verpflichtet, den Kaufpreis zu benennen, damit der Makler darauf seine Provision ermitteln und in Rechnung stellen kann. Dieses Verhalten maßregelte das Gericht und bürdete dem Käufer zudem die Prozesskosten auf.

Wer einem solchen Streitfall aus dem Weg gehen will, der sollte sich im Maklervertrag bereits das Recht einräumen lassen, Einsicht ins Grundbuch nehmen zu dürfen. Denn ist dies der Fall, dann kann der Makler nicht nur im Vorfeld (bei der Erstellung des Exposés) das Grundbuch einsehen, sondern auch im Nachhinein prüfen, ob eine Immobilie, für die er einen Maklerauftrag hatte, den Besitzer wechselte und ob er dem Käufer das Objekt nachgewiesen hat.

Es reicht beispielsweise, im Maklervertrag folgenden Satz zu schreiben: „Der Makler ist berechtigt, alle für die Erledigung seines Auftrags notwendigen Informationen einzuholen, einschließlich der Einsichtnahme ins Grundbuch“.

Möglicherweise ist dieser Hinweis gar nicht mehr allzu lange notwendig. Denn verschiedene Landesregierungen arbeiten an Verwaltungsformen und planen, alle Register über Internet öffentlich für jedermann zugänglich zu machen. Darunter könnte auch das Grundbuchamt fallen. In Rheinland-Pfalz beispielsweise sind bereits die Handelsregister frei zugänglich.

Aber bis es soweit ist, muss man als Vermittler eine entsprechende Erlaubnis zur Einsichtnahme von seinem Maklerkunden einholen.

Autor: Wolfgang Lehner, IMMO-Professional, 1/06, S. 51

Wer eine Neubau-Eigentumswohnung erwirbt, richtet sein Augenmerk zumeist ausschließlich auf seine eigenen vier Wände. Die Bauausführung, die Umsetzung der Sonderwünsche und die abschließende Abnahme werden zumeist professionell begleitet und kontrolliert, nicht selten wird ein externer Architekt hinzugezogen. Beim Gemeinschaftseigentum hingegen wird die Bauabnahme oft stiefmütterlich behandelt, mit möglicherweise schwerwiegenden Konsequenzen.

Mit dem Kauf einer Wohnung wird nämlich nicht nur das Sondereigentum erworben. Zu jeder Wohnung gehört auch ein entsprechender Anteil am Gemeinschaftseigentum. Bei der Bauabnahme dieser Flächen sind die Käufer zumeist mit weniger Tatkraft bei der Sache. Hinzu kommt, dass es verschiedene Möglichkeiten gibt, die Abnahme des Gemeinschaftseigentums vertraglich zu fixieren. Wer eine Wohnung kauft, sollte im Bauträgervertrag nachlesen, wie die bauliche Abnahme des Gemeinschaftseigentums geregelt ist. Gegebenenfalls sollte der vermittelnde Makler seinen Käuferkunden darauf hinweisen.

Dies kann zum einen die Gemeinschaft als Ganzes sein. Zumeist aber setzt der Bauträger bereits vor der Baufertigstellung einen Verwalter ein, dem bereits im Bauträgervertrag die Abnahme des Gemeinschaftseigentums übertragen wurde. Dabei gilt seit 1. Juli 2007 (WEG-Reform) die Regel, dass der Verwaltervertrag nach drei Jahren automatisch endet, falls ihn die Gemeinschaft nicht verlängert. Der Grund: Verwalter, die vom Bauträger eingesetzt werden, ergreifen oft eher Partei für diesen als für die Gemeinschaft, die ihn bezahlt. In der Vergangenheit vertraten sie oftmals nicht effektiv genug die Interessen der Gemeinschaft gegenüber dem Bauträger. Im schlimmsten Fall verschleppten sie es, dass Mängel innerhalb der fünfjährigen Gewährleistungsfrist beseitigt wurden. Mit dieser Neuregelung soll erreicht werden, dass die Gemeinschaft beim Einsetzen eines anderen Verwalters noch zwei Jahre Zeit hat, Mängel fristgerecht beseitigen zu lassen.

Jeder einzelne Eigentümer kann Mängel anzeigen

Ist im Bauträgervertrag keine Regelung enthalten, dann ist zu beachten, dass die Gemeinschaft nicht mit einer Stimme sprechen muss: Theoretisch kann jeder einzelnen Wohnungsbesitzer separat beim Bauträger Mängel am Gemeinschaftseigentum rügen. So könnte es sein, dass bei einer fehlerhaft eingebauten Kellertür ein Eigentümer die Erneuerung fordert, ein anderer seinen Preisnachlass will und ein Dritter sich anderweitig mit dem Bauträger einigen möchte.

Es gibt nach wie vor keine gesetzliche Regelung, die dies in der Praxis unterbinden würde. Im schlimmsten Fall kann ein Eigentümer, wenn seine gerügten Mängel auch am Gemeinschaftseigentum nicht frist- und fachgerecht beseitigt werden, seinen Kaufvertrag rückabwickeln, dass heißt, seine gerade erworbene Wohnung wieder an den Bauträger zurückgeben und von diesem Schadenersatz verlangen (für Umzugs- und Kaufnebenkosten wie Maklerprovision, Notargebühr, Grunderwerbssteuer etc.).

Autor: Wolfgang Lehner, IMMO-Professional, 4/07, S. 38

1. Es kann für die Haftung eines am Zustandekommen eines Wohnungskaufvertrages mitwirkenden Dritten nicht dahinstehen, ob dieser im Verhältnis zum Käufer als Makler oder als Berater tätig geworden ist. *)

2. Handelt der Dritte als vom Verkäufer beauftragter Makler, ergeben sich daraus im Verhältnis zum Käufer keine Beratungspflichten. *)

KG, Urteil vom 19.04.2007 – 12 U 67/06

§ 652 BGB

Problem/Sachverhalt

Die Klägerin, Käuferin einer Eigentumswohnung, verlangt von dem Beklagten, einem Makler, Schadenersatz mit der Begründung, dieser habe sie hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit des Grunderwerbs falsch beraten. Das Landgericht lässt die Frage offen, ob zwischen den Parteien ein Anlagevermittlungs- oder Maklervertrag zustande gekommen ist. Jedenfalls sei zwischen den Parteien – gegebenenfalls konkludent – ein Auskunftsvertrag zustande gekommen. Hinsichtlich dieses Vertrages hafte der Beklagte aus positiver Vertragsverletzung, weil er die Klägerin hinsichtlich der zu erzielenden Rendite falsch beraten habe. Deshalb verurteilt das Landgericht den Beklagten zur Zahlung von Schadenersatz in Höhe von € 59.013,27. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der Berufung.

Entscheidung

Mit Erfolg! Das KG hebt das landgerichtliche Urteil auf und weist die Klage ab. Zur Prüfung des geltend gemachten Anspruchs wäre zunächst zu klären gewesen, ob zwischen den Parteien überhaupt ein Vertragsverhältnis zustande gekommen war. Diese Frage prüft das Kammergericht und kommt zu dem Ergebnis, dass dies nicht der Fall war. Ansprüche aus Maklervertrag scheitern bereits daran, dass der Beklagte als Makler des Verkäufers tätig geworden war. Zwar obliegen dem Makler aus dem Maklervertrag Aufklärungspflichten. Diese Pflichten bestehen jedoch nur gegenüber seinem Auftraggeber. Um eigene Ansprüche geltend zu machen, hätte die Klägerin mit dem Beklagten ihrerseits einen Maklervertrag abschließen müssen. Im vorliegenden Fall fehlte es an einer solchen Doppeltätigkeit, so dass die Klägerin auch aus einem eigenen Maklervertrag keine Ansprüche gegen den Beklagten geltend machen konnte. Das KG verneint auch das Zustandekommen eines Anlagevermittlungsvertrages, in dessen Rahmen der Beklagte möglicherweise Aufklärungs- und Hinweispflichten verletzt hätte. Der Beklagte war somit lediglich verpflichtet, die Klägerin nicht bewusst über den Zustand und den Ertrag der Immobilie zu täuschen, sich mithin keiner unerlaubten Handlung oder eines sittenwidrigen Verhaltens schuldig zu machen.

Praxishinweis

Das KG bestätigt eigentlich eine Selbstverständlichkeit: Vor der Geltendmachung vertraglicher Ansprüche ist zunächst zu prüfen, aus welchem Vertragsverhältnis sich solche Ansprüche ergeben können. Ansprüche aus dem Maklervertrag stehen nur dem Maklerkunden zu, also Verkäufer oder Kaufinteressent. Lediglich im Fall – zulässiger – Doppeltätigkeit können Verkäufer und Kaufinteressent eigene vertragliche Ansprüche geltend machen. Eine solche Doppeltätigkeit ist dem Makler grundsätzlich erlaubt, soweit er entweder für beide Seiten als Nachweismakler oder für eine Seite als Nachweis- und für die andere Partei als Vermittlungsmakler tätig wird. Über diese Frage wird jedoch in der Praxis häufig gestritten, so dass dem Makler in jedem Fall zu empfehlen ist, vertraglich ausdrücklich zu regeln, dass ihm eine Tätigkeit auch für die andere Seite des Hauptvertrages erlaubt ist. Zwar hält der BGH bei Immobiliengeschäften eine Tätigkeit des Maklers für beide Seiten unter den vorbeschriebenen Voraussetzungen auch dann für zulässig, wenn dem Maklerkunden die Doppeltätigkeit unbekannt gewesen ist (BGH NJW-RR 2003, 991). Da jedoch häufig die Grenze zwischen Nachweis- und Vermittlungstätigkeit verschwimmt, sollte der Makler eine klare vertragliche Regelung treffen.

*) = Leitsatz des Gerichts

Autor: Wolfgang Lehner, IMR 2007, 369

1. Bei Sanierungsarbeiten an Altbauten hat der Architekt seine Überwachung intensiv auszugestalten.

2. Die Tatsache, dass ein Baumangel vorliegt, rechtfertigt für sich allein nicht die Annahme eines Überwachungsverschuldens des Architekten.

OLG Celle, Urteil vom 28.03.2007 – 7 U 188/06

HOAI § 15 Nr. 8

Problem/Sachverhalt

Der Auftraggeber beauftragte die Architekten mit der Planung und Überwachung von Sanierungs- und Erweiterungsarbeiten an einem bereits vorhandenen Gebäude. Wegen nach Abschluss der Arbeiten auftretender Mängel im Bereich der Malerarbeiten und bei der Anbringung einer Nottreppe nimmt der Auftraggeber die Architekten wegen Verletzung ihrer Überwachungspflicht in Anspruch. Die Architekten wenden hiergegen ein, die Mängel seien an Gewerken aufgetreten, bei deren Ausführung es sich um handwerkliche Selbstverständlichkeiten handele, die ein Architekt nicht zu überwachen habe.

Entscheidung

Das Gericht differenziert die Haftung der Architekten: Hinsichtlich der Nottreppe bejaht es eine Verletzung der Überwachungspflicht. Hinsichtlich der Malerarbeiten lehnt es eine solche ab. Grundsätzlich hat der Architekt die von ihm vertraglich geschuldete Leistung den örtlichen Gegebenheiten und den einzelnen Gewerken anzupassen. Je schwieriger und gefahrenträchtiger diese Arbeiten sind, desto intensiver und umfangreicher muss seine Überwachungstätigkeit sein. Danach trifft den Architekten bei der Ausführung von Sanierungsarbeiten an Altbauten eine intensive Überwachungspflicht, da gerade bei der Ausführung dieser Arbeiten häufig Probleme auftreten können, die bei Beginn der Arbeiten nicht vorhersehbar waren. Es gilt zwar der Grundsatz, dass eine Überwachungspflicht in Bezug auf handwerkliche Selbstverständ-lichkeiten nicht besteht. Bei Arbeiten am Altbestand kann sich jedoch gleichwohl auch insoweit eine gesteigerte Überwachungspflicht ergeben. Im vorliegenden Fall hatten die Architekten mit dem Maler vor Ausführung der Arbeiten eine Begehung der Räume vorge-nommen, sich vor Ort entsprechend den Verpflichtungen, die eine Altbausanierung mit ich bringt, informiert und die Planung mit dem zuständigen Handwerker auf die örtlichen Gegebenheiten abgestimmt. Eine weitergehende Pflicht traf sie nicht. Die daraufhin auszuführenden Arbeiten und die Wahl der richtigen Grundierung unterliegen der speziellen handwerklichen Sachkunde des Malers. Eine Überwachung durch die Architekten war hierbei nicht erforderlich. Anders hinsichtlich der Nottreppe: Insoweit erforderten die durchzuführenden Arbeiten eine besondere Überwachung seitens der Architekten. Durch die Anschlüsse der Treppe an der Außenfassade musste die Fassadenabdichtung durchdrungen werden. Hierdurch entstand die Gefahr möglicher Feuchtigkeitsschäden. Da es sich hierbei um schwierige und gefahrenträchtige Arbeiten handelte, hätten die Architekten diese Arbeiten besonders überwachen müssen. Allerdings bedarf es in jedem Fall der zusätzlichen Feststellung, dass die Mangelhaftigkeit der Werkleistung auf der unterbliebenen Überwachung durch den Architekten beruht. Die Tatsache allein, dass ein Baumangel vorliegt, rechtfertigt für sich genommen nicht bereits die Annahme eines Überwachungsverschuldens des Architekten.

Praxishinweis

Ob den Architekten eine Überwachungspflicht trifft, hängt häufig von den Besonderheiten des Einzelfalles ab. Die Rechtsprechung hat hierzu griffige Kriterien entwickelt. Bei Arbeiten am Altbestand liegt in der Regel eine gesteigerte Überwachungspflicht vor, weil – anders als beim Neubau – häufig nicht vorhersehbare Probleme auftreten können , die ein Eingreifen des Architekten erfordern.

Autor: Wolfgang Lehner, IBR 2007, 691

1. Dass die wirtschaftlichen Folgen eines Kaufs der Erwartung des Käufers nicht entsprechen, führt allein nicht zu einem Anspruch des Käufers gegen den Verkäufer auf Rückabwicklung des Vertrages. *)

2. Ein Anspruch wegen der Verletzung vorvertraglicher Pflichten oder wegen Verletzung von Pflichten aus einem selbständigen Beratungsvertrag kann auf die Freistellung von den Pflichten aus dem Kaufvertrag gegen Rückübertragung des Kaufgegenstands gerichtet werden, wenn dem Käufer durch die Pflichtverletzung ein Vermögensschaden entstanden ist. *)

BGH, Urteil vom 30.03.2007 – V ZR 89/06

BGB §§ 433, 675

Problem/Sachverhalt

Der Kläger erwarb von der Beklagten eine Eigentumswohnung. Er begehrt die Rückabwicklung des Kaufvertrages mit der Begründung, die Beklagte habe ihn dadurch zum Vertragsabschluss veranlasst, dass sie ihm eine Modellrechnung vorgelegt hätte, nach welcher er ohne Einsatz von Eigenkapital die Wohnung nach Steuern mit einer monatlichen Belastung von weniger als DM 50,00 hätte erwerben können. Tatsächlich sei seine laufende Belastung weit höher. Das Landgericht hat die Behauptung einer fehlerhaften Darstellung der monatlichen Belastung des Klägers für nicht erwiesen erachtet und die Klage abgewiesen. Das OLG Dresden hat ihr im Wesentlichen stattgegeben. Der Kläger habe die Wohnung in der Erwartung erworben, hierfür weniger als DM 50,00 pro Monat aufwenden zu müssen. Diese Erwartung sei unzutreffend gewesen. Dass ein Betrag von weniger als DM 50,00 pro Monat zur Finanzierung nicht ausreiche, habe die Beklagte gewusst. Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit der Revision.

Entscheidung

Mit Erfolg! Der BGH hebt das Urteil des OLG auf. Es fehle bereits an Feststellungen zu einem Haftungstatbestand, den das OLG zudem noch nicht einmal konkret benennt. Dass die wirtschaftlichen Folgen eines Kaufs der Erwartung des Käufers nicht entsprechen, führt allein nicht zu einem Anspruch des Käufers gegen den Verkäufer auf Rückabwicklung des Vertrages (Münchener Kommentar BGB/Westermann, 3. Auflage, § 433 Rdn. 62; Staudinger/Köhler, BGB [1995] Rdn. 134). Eine unzutreffende Erwartung des Käufers führt nur dann zu einem Schadenersatzanspruch gegen den Verkäufer, wenn sie Folge einer unvollständigen oder fehlerhaften Beratung ist oder der Verkäufer die unzutreffende Erwartung des Käufers erkannt hat oder erkennen musste und es vorwerfbar unterlassen hat, den Irrtum des Käufers zu korrigieren. Ist dem Verkäufer die Unrichtigkeit seiner Angaben vorzuwerfen und erleidet der Käufer hierdurch einen Schaden, kann er wegen der Verletzung vorvertraglicher Pflichten des Verkäufers als Ersatz die Freistellung von den Pflichten aus dem Kaufvertrag gegen Rückübertragung der verkauften Wohnung verlangen (BGH WM 2003, 1686; BGH WM 2004, 2349, 2350). Der Schaden des Käufers muss dabei nicht in einem Minderwert der Wohnung liegen. Für die Feststellung eines Schadens reicht es vielmehr aus, dass der Käufer durch den Abschluss des Kaufvertrages in seiner wirtschaftlichen Dispositionsfreiheit nachhaltig beeinträchtigt wird.

Praxishinweis

Werden Eigentumswohnungen aufgrund einer Beratung über die wirtschaftlichen Folgen des Erwerbs, insbesondere unter Einsatz von Berechnungsbeispielen, die die Auswirkungen des Erwerbs auf das von dem Käufer zur Verfügung stehende Einkommen unter Berücksichtigung steuerlicher Umstände zum Gegenstand haben, vertrieben, kann eine Verantwortlichkeit des Verkäufers gegenüber dem Käufer nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen in Betracht kommen. Eine Haftung kann sich auch aus einem neben dem Kaufvertrag abgeschlossenen Beratungsvertrag ergeben (BGHZ 140, 111, 115; BGHZ 156, 371, 374).

*) = Leitsatz des Gerichts

Autor: Wolfgang Lehner, IMR 2008, 31

1. Bei der Frage, ob ein Hauptvertrag von einem Maklervertrag erfasst ist, kommt es grundsätzlich auf das wirtschaftliche Ziel des Auftraggebers an. *)

2. Es gibt keine Vermutung, dass die Vermittlungstätigkeit auch für den späteren Hauptvertrag ursächlich wurde. Eine solche Vermutung ist anerkannt, wenn der Hauptvertrag in zeitlichem und sachlichem Zusammenhang einer Vermittlungstätigkeit steht. *)

OLG Frankfurt, Urteil vom 30.10.2007 – 5 U 101/06

§ 652 BGB

Problem/Sachverhalt

Für die erfolgreiche Vermittlung eines Vertragsabschlusses verlangt ein Makler von der Verkäuferin eine Provision in Höhe von € 977.600,00. Zur Begründung beruft er sich auf eine mit der Verkäuferin abgeschlossene „Honorarvereinbarung“. Darin sei ihm eine Provision für seine „Bemühungen beim Zustandekommen des Kaufvertrages“ versprochen worden. Das Landgericht hat die Klage bereits als unschlüssig abgewiesen. Es ist der Auffassung, dass die „Honorar-vereinbarung“ den später abgeschlossenen Kaufvertrag nicht umfasst habe. Zudem habe der Kläger die Voraussetzungen der von ihm behaupteten Vermittlungstätigkeit nicht ausreichend vorgetragen. Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit der Berufung.

Entscheidung

Ohne Erfolg! Das OLG stellt zunächst fest, dass kein sog. selbständiges Provisions-versprechen vorliegt. Ein Provisionsanspruch steht dem Kläger deshalb nur zu, wenn die Voraussetzungen des § 652 BGB vorliegen. Dies verneint das Oberlandesgericht aus mehreren Gründen: Voraussetzung für die Entstehung des Provisionsanspruchs ist die Erbringung einer Maklertätigkeit. Da eine Nachweistätigkeit im vorliegenden Fall ausschied (die Vertragsgelegenheit war bereits bekannt), kam nur eine Vermittlungstätigkeit in Betracht. Hierzu reicht es nicht aus, dass der Makler auf seinen eigenen Auftraggeber einwirkt. Erforderlich ist vielmehr, dass der Makler bewusst und aktiv auf die Willensentschließung des Vertragspartners seines Auftraggebers einwirkt. Vermittlungs-tätigkeit in diesem Sinne ist die bewusste finale Herbeiführung der Abschlussbereitschaft des Vertragspartners des Auftraggebers. Eine solche Tätigkeit hatte der Makler nicht dargelegt. Es fehlt deshalb an einer für die Entstehung des Provisionsanspruchs erforderlichen Maklertätigkeit. Unabhängig davon scheitert der Provisionsanspruch auch daran, dass der Makler nicht nachweisen konnte, dass seine Tätigkeit für den späteren Abschluss des Hauptvertrages ursächlich war. Zwischen der Tätigkeit des Maklers und dem Abschluss des Hauptvertrages lag ein Zeitraum von fast einem Jahr. Das OLG stellt – zutreffend – fest, dass es für diesen Fall eine Kausalitätsvermutung zwischen Maklertätigkeit und Abschluss des Hauptvertrages nicht gibt. Schließlich scheitert der Provisionsanspruch auch an der fehlenden wirtschaftlichen Gleichwertigkeit zwischen dem nach dem Maklervertrag beabsichtigten und dem schließlich zustande gekommenen Hauptvertrag. Die Vertragsgelegenheit, mit dessen Vermittlung der Makler beauftragt worden war, entsprach nicht dem später tatsächlich abgeschlossenen Vertrag.

Praxishinweis

Der Makler hat so ziemlich alles falsch gemacht: Es fehlte bereits an einer klaren Provisionsvereinbarung. Zudem war dem Makler nicht bewusst, welche Voraussetzungen er erfüllen musste, um eine provisionsauslösende Vermittlungstätigkeit zu entfalten. Ferner konnte er nicht nachweisen, dass der später abgeschlossene Vertrag auf seiner Vermittlungstätigkeit beruhte. Eine tatsächliche Kausalitätsvermutung besteht nur dann, wenn der Abschluss des Hauptvertrages der Maklertätigkeit in angemessener Zeit folgt. Durch die ungeschickte Formulierung des Maklervertrages hat der Makler schließlich erreicht, dass es an der wirtschaftlichen Identität zwischen dem Gegenstand des Maklervertrages und dem letztlich abgeschlossenen Vertrag fehlte.

*) = Leitsatz des Gerichts

Autor: Wolfgang Lehner, IMR 2008, 68

Der Abruf öffentlicher Fördermittel sowie die Kontrolle der fristgerechten Verwendung abgerufener Fördermittel ist nicht Bestandteil der Grundleistungen der Leistungsphasen 1 bis 9 des § 15 HOAI.

LG Meiningen, Urteil vom 13.12.2007 – 1 O 415/07 (145) (rechtskräftig) § 15 HOAI

Problem/Sachverhalt

Für die Errichtung eines Altenpflegeheimes waren der Bauherrin öffentliche Fördermittel in einer Gesamthöhe von 2,58 Millionen Euro bewilligt worden. Nach den Förderrichtlinien durfte die Zuwendung nur insoweit und nicht eher angefordert werden, als sie innerhalb von zwei Monaten nach der Auszahlung für fällige Zahlungen benötigt wurde. Tatsächlich wurde ein Teil der abgerufenen und geleisteten Fördermittel nicht innerhalb dieser Frist ausbezahlt. Mit Bescheid des Freistaates Thüringen vom 10.07.2006 wurden deshalb gegen die Bauherrin Zinsen in einer Gesamthöhe von € 43.694,80 festgesetzt. Die Bauherrin zahlte diesen Betrag und verlangte sodann von den Architekten Schadenersatz in entsprechender Höhe wegen positiver Forderungsverletzung des Architektenvertrages. Im Rahmen des Architektenvertrages, insbesondere der Leistungsphase 8, sei es Aufgabe der Architekten gewesen, die Fördermittel abzurufen und innerhalb der Zweimonatsfrist zur Auszahlung an die jeweiligen Werkunternehmer freizugeben. Fördermittel seien teilweise zu früh abgerufen worden, weshalb sie nicht innerhalb der vorgesehenen Frist hätten ausbezahlt werden können. Die Architekten wenden hiergegen ein, wann die Klägerin welche Fördermittel abgerufen und wann sie auf welche Rechnungen Zahlungen geleistet habe, sei alleine deren Sache gewesen. Eine diesbezügliche Kontrollpflicht habe man nicht übernommen. Die Bauherrin erhebt Klage auf Zahlung von € 43.694,80.

Entscheidung

Ohne Erfolg! Mit – inzwischen rechtskräftigem – Urteil weist das Landgericht die Klage ab. Der Klägerin steht weder ein Anspruch aus § 635 BGB a. F. noch aus positiver Forderungsverletzung des Architektenvertrages zu. Abruf und Kontrolle der fristgerechten Verwendung der abgerufenen Fördermittel seien nicht Vertragsbestandteil gewesen. Die Parteien haben einen Architektenvertrag mit den Leistungsphasen 1 bis 9 des § 15 HOAI abgeschlossen. Eine solche Vereinbarung durch Bezugnahme auf Leistungsbilder oder Leistungsphasen der HOAI stellt für das Gericht eine Auslegungshilfe zur Bestimmung der vertraglich geschuldeten Leistungen dar (BGH IBR 2007, 564). Der Abruf von Fördermitteln sowie die Kontrolle der fristgerechten Verwendung der abgerufenen Fördermittel ist nicht Bestandteil der Grundleistungen der Leistungsphasen 1 bis 9 des § 15 HOAI. Vielmehr gehören sie allenfalls zum Leistungsbild der Projektsteuerung (§ 31 HOAI). Hiermit war die Beklagte jedoch nicht beauftragt. Der Abruf der Fördermittel und die Kontrolle ihrer fristgerechten Verwendung oblag mangels ausdrücklich anderweitigen Vereinbarung der Klägerin als Bauherrin und Auftraggeberin. Sie hat den Fördermittelbescheid mit den entsprechenden Richtlinien und Bestimmungen erhalten. Sie hatte Kenntnis von den zu beachtenden Auszahlungsfristen. Den Beklagten oblag gegenüber der Klägerin auch keine Hinweispflicht dahingehend, dass die abgerufenen Fördermittel nicht innerhalb der Zweimonatsfrist verwendet wurden.

Praxishinweis

Wenn die Überwachung der Förderrichtlinien nach Auffassung des Landgerichts auch nicht zu den Grundleistungen des § 15 HOAI gehört, ist doch eine abweichende Vereinbarung möglich. Eine solche hatte die Auftraggeberin im entschiedenen Fall behauptet, aber nicht beweisen können. Übernimmt der Architekt zusätzliche Aufgaben im Hinblick auf die Verwendung von Fördermitteln, ist in jedem Fall darauf zu achten, dass hierdurch keine selbständigen Kontrollpflichten begründet werden. Anderenfalls muss der Architekt die fristgerechte Mittelverwendung überwachen.

Autor: Wolfgang Lehner, IBR 2008, 168

Warum es sinnvoll ist, sich aus- und fortzubilden

Für einen erfolgreichen Makler ist ein guter Ruf unverzichtbar. Wer sich am Markt behaupten will, muss seinem Auftraggeber eine fundierte Dienstleistung erbringen. Hierzu ist umfangreiches Fachwissen erforderlich. Die IVD-Standesregeln betonen deshalb ausdrücklich die Pflicht eines jeden Verbandsmitgliedes, „sich ständig fachlich fort- und weiterzubilden und stets aktuelles Fachwissen seinen Kunden gegenüber bereitzuhalten“.

Mit Recht! Nur wer sich permanent und umfassend über alle Gegebenheiten wirtschaftlicher und rechtlicher Natur für die Ausübung seines Berufes informiert, kann auf Dauer im täglichen Wettbewerb bestehen.

Fortbildung nutzt aber auch ganz eigenen Interessen: Nur wer weiß, welche Voraussetzungen für die Entstehung eines Provisionsanspruchs vorliegen müssen, kann seinen Anspruch im Einzelfall wirksam absichern. Wer dies nicht wirklich weiß, läuft Gefahr, am Ende leer auszugehen.

So ging es einem Makler, mit dessen – vermeintlichem – Provisionsanspruch sich das Oberlandesgericht Frankfurt in seinem Urteil vom 30.10.2007 befassen musste (OLG Frankfurt 5 U 101/06, ibr-online: IMR-Werkstatt). Der Fall ist schnell erzählt:

Für die erfolgreiche Vermittlung eines Vertragsschlusses verlangt ein Makler von der Verkäuferin eine Provision in Höhe von immerhin € 977.600,00 (!). Zur Begründung beruft er sich auf eine mit der Verkäuferin abgeschlossene „Honorarvereinbarung“. Darin sei ihm eine Provision für seine „Bemühungen beim Zustandekommen des Kaufvertrages“ versprochen worden. Das Landgericht hatte die Klage in erster Instanz bereits als unschlüssig abgewiesen. Es war der Auffassung, dass die „Honorarvereinbarung“ den später abgeschlossenen Kaufvertrag nicht umfasst habe. Zudem habe der Makler die Voraussetzungen der von ihm behaupteten Vermittlungstätigkeit nicht ausreichend vorgetragen. Gegen dieses Urteil wandte sich der Makler mit der Berufung.

Ohne Erfolg! Das Oberlandesgericht stellte zunächst fest, dass kein sog. selbständiges Provisionsversprechen vorliege. Ein Provisionsanspruch stehe dem Makler deshalb nur zu, wenn die allgemeinen Voraussetzungen des § 652 BGB vorlägen. Dies verneinte das Oberlandesgericht aus mehreren Gründen:

Voraussetzung für die Entstehung eines Provisionsanspruchs sei zunächst die Erbringung einer Maklertätigkeit. Da eine Nachweistätigkeit im vorliegenden Fall ausschied (die Vertragsgelegenheit war dem späteren Käufer bereits bekannt) kam nur eine Vermittlungstätigkeit in Betracht. Hierzu reicht es nicht aus, dass der Makler auf seinen eigenen Auftraggeber einwirkt. Erforderlich ist vielmehr, dass der Makler bewusst und aktiv auf die Willensentschließung des Vertragspartners seines Auftraggebers einwirkt.

Eine solche Tätigkeit hatte der Makler nicht dargelegt. Es fehlte deshalb bereits an einer für die Entstehung des Provisionsanspruchs erforderlichen Maklertätigkeit.

Unabhängig davon scheiterte der Provisionsanspruch auch daran, dass der Makler nicht nachweisen konnte, dass seine Tätigkeit für den späteren Abschluss des Hauptvertrages ursächlich war. Zwischen der Tätigkeit des Maklers und dem Abschluss des Hauptvertrages lag ein Zeitraum von fast einem Jahr. Das OLG stellte – zutreffend – fest, dass es für diesen Fall eine Kausalitätsvermutung zwischen Maklertätigkeit und Abschluss des Hauptvertrages nicht gibt. Der Makler hätte also die Kausalität vortragen und beweisen müssen – was er nicht tat.

Schließlich scheiterte der Provisionsanspruch auch an der fehlenden wirtschaftlichen Gleichwertigkeit zwischen dem nach dem Maklervertrag beabsichtigten und dem tatsächlich zustande gekommenen Hauptvertrag. Die Vertragsgelegenheit, mit dessen Vermittlung der Makler beauftragt worden war, entsprach nicht dem später tatsächlich abgeschlossenen Vertrag.

Der Makler hat so ziemlich alles falsch gemacht: Es fehlte bereits an einer klaren Provisionsvereinbarung. Zudem war dem Makler nicht bewusst, welche Voraussetzungen er erfüllen musste, um eine provisionsauslösende Vermittlungstätigkeit zu erbringen. Ferner konnte er nicht nachweisen, dass der später abgeschlossene Vertrag auf seiner Vermittlungstätigkeit beruhte (Kausalität). Eine tatsächliche Kausalitätsvermutung besteht nur dann, wenn der Abschluss des Hauptvertrages der Maklertätigkeit in angemessener Zeit folgt.

Durch die ungeschickte Formulierung des Maklervertrages hat der Makler schließlich erreicht, dass es an der wirtschaftlichen Identität zwischen dem Gegenstand des Maklervertrages und dem letztlich abgeschlossenen Vertrag fehlte.

So kann es gehen: Aufgrund zahlreicher Fehler hat der Makler für seine Tätigkeit nicht nur nichts bekommen. Er muss auch noch die gesamten Prozesskosten beider Instanzen tragen, was bei diesem Streitwert seinen wirtschaftlichen Ruin bedeuten kann. Nach dem mitgeteilten Sachverhalt spricht einiges dafür, dass der Prozess anders gelaufen wäre, hätte der Makler gewusst, welche Voraussetzungen er für die Entstehung – und Durchsetzung – seines Provisionsanspruchs hätte schaffen und beweiskräftig sichern müssen.

Autor: Wolfgang Lehner, AIZ Das Immobilienmagazin 2/08, S. 58

1. Bei der Rückforderung von Leistungen in Fällen eines formungültigen Grundstückskaufvertrages greift § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BGB ein. Dieser Rückforderungsanspruch ist gemäß § 815 BGB nur ausgeschlossen, wenn der Eintritt des bezweckten Erfolges von Anfang an unmöglich war und der Leistende dies gewusst oder wenn der Leistende den Eintritt des Erfolges wider Treu und Glauben verändert hat.

2. Eine Provisionsbestimmung im Grundstückskaufvertrag zugunsten des Maklers ist unwirksam, wenn der Grundstückskaufvertrag wegen Formmangels des Schwarzkaufs anfänglich unwirksam war und nicht durch Vollziehung wirksam geworden ist.

OLG Koblenz, Urteil vom 18.06.2007 – 12 U 1799/05

Problem/Sachverhalt

Die Klägerin (Käuferin) schloss einen notariellen Kaufvertrag über ein Hausgrundstück zu einem beurkundeten Kaufpreis von € 165.000,00 ab. In Wirklichkeit betrug der Kaufpreis € 180.000,00. Der Differenzbetrag wurde nicht beurkundet, weil die Verkäuferin „aufgrund ihres Scheidungs-verfahrens nicht sämtliche Einnahmen offen legen“ wollte. Der Kaufvertrag enthielt eine sogenannte Maklerklausel. Danach verpflichteten sich beide Vertragsparteien, an den Makler eine Provision in Höhe von jeweils 3,48% zu bezahlen. Die Nichtbeurkundung des Differenzbetrages war dem Makler bekannt. Die Klägerin zahlte die vereinbarte Maklerprovision in Höhe von € 5.752,00. Der Eigentumswechsel wurde später nicht vollzogen, weil die Klägerin Finanzierungsprobleme hatte. Das Landgericht weist die auf Rückzahlung der Provision gerichtete Klage ab. Die Unwirksamkeit des Grundstückskaufvertrages berühre die Gültigkeit der Maklerklausel nicht. Die Gestaltung der Maklerklausel spreche gegen den Willen der Vertragsparteien, einen einheitlichen Vertrag zu schließen. Die Provision sei deshalb nicht ohne rechtlichen Grund geleistet worden. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung.

Entscheidung

Mit Erfolg! Das Oberlandesgericht hebt das Urteil auf und gibt der Klage statt. Der Rückforderungsanspruch ergibt sich aus § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BGB. § 815 BGB steht dem nicht entgegen. Die Parteien eines formnichtigen Grundstückskaufvertrages können sich grundsätzlich auf dessen Nichtigkeit berufen und den gezahlten Maklerlohn zurückfordern, ohne sich schon dadurch dem Vorwurf des treuwidrigen Handelns auszusetzen. Der Grundstückskaufvertrag ist zum Teil als Scheingeschäft (hinsichtlich des protokollierten Kaufpreises) und zum Teil als formunwirksames Geschäft (hinsichtlich des nicht protokollierten Kaufpreisteils) anfänglich unwirksam. Er ist auch mangels Vollziehung nicht wirksam geworden (§ 311 b Abs. 1 Satz 2 BGB). Die Unwirksamkeit erfasst auch die Maklerklausel. Es handelt sich um ein einheitliches Vertragswerk. Den Parteien ging es um die Wirksamkeit des Grundstückskaufes. An einer Provisionszahlung auch im Falle der Unwirksamkeit des Grundstückskaufvertrages hatten sie kein Interesse, weshalb § 139 BGB anwendbar ist. Dem Rückforderungsanspruch der Klägerin stehen auch nicht §§ 814, 817 BGB entgegen.

Praxishinweis

Der Entscheidung ist, jedenfalls im Ergebnis, zuzustimmen. Richtig ist insbesondere, dass die Maklerklausel als Teil des Grundstückskaufvertrages von dessen Unwirksamkeit erfasst wird. Wird die Formunwirksamkeit – wie im vorliegenden Fall – nicht geheilt, ist der Vertrag von Anfang an nichtig (§ 125 BGB). Es fehlt damit an einer notwendigen Voraussetzung für die Entstehung des Provisionsanspruchs (Abschluss des Hauptvertrages). Dem Makler steht bereits deshalb ein Provisionsanspruch nicht zu. Auf die Wirksamkeit der Maklerklausel kommt es mithin im Ergebnis nicht an.

Autor: Wolfgang Lehner, IMR 2008, 177

Aufgrund des Rechtsberatungsgesetzes von 1935 war es bisher ausschließlich der Rechtsanwaltschaft vorbehalten, in rechtlichen Angelegenheiten tätig zu werden. Allen anderen Berufsgruppen war dies untersagt. Verstöße hiergegen konnten als Ordnungswidrigkeiten geahndet und zivilrechtlich durch Unterlassungsverfahren verfolgt werden.

In der Vergangenheit hatte sich die strikte Handhabung dieses Gesetzes vielfach als unpraktikabel und störend erwiesen. In vielen Bereichen, in denen die Kundschaft eine Dienstleistung aus einer Hand erwartete, musste eine künstliche Aufspaltung erfolgen. Konsequenz waren nicht nur höhere Kosten, sondern auch die Unmöglichkeit einer einheitlichen Beratung.

Mit Recht heißt es hierzu in einer Pressemitteilung des Bundesjustizministeriums: „Im heutigen Wirtschaftsleben bleibt kaum eine geschäftliche Tätigkeit ohne rechtliche Auswirkungen. Deshalb sollen Rechtsdienstleistungen, die lediglich Nebenleistungen darstellen, für alle unternehmerisch tätigen Personen zulässig sein“.

Rechtsdienstleistung darf nur Nebenleistung sein

So kann danach beispielsweise ein Immobilenmakler seinem Kunden, der eine selbst genutzte Immobilie erwerben möchte, darüber beraten, wie und unter welchen Voraussetzungen ein bestehendes Mietverhältnis wegen Eigenbedarfs beendet werden kann. Immer muss es sich allerdings um eine Nebenleistung handeln, die nicht im Mittelpunkt des Leistungsangebotes stehen darf. Gleichzeitig muss ein innerer Zusammenhang zur Haupttätigkeit bestehen.

Aber Vorsicht: Nicht alles, was rechtlich erlaubt ist, sollte auch tatsächlich umgesetzt werden. Wer von einer Materie nichts oder nur wenig versteht, sollte keine rechtlichen Ratschläge erteilen, wenn er sich nicht einem unkalkulierbaren Haftungsrisiko aussetzen will.

Das neue Gesetz will auch keine umfassende Rechtsdienstleistungsbefugnis außerhalb der Rechtsanwaltschaft einführen. Wer außerhalb von Nebenleistungen rechtlich beraten will, muss weiterhin als Rechtsanwalt zugelassen sein. Rechtsdienstleistung ist dabei jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert.

Rechtsberatung ohne Entgelte

Daneben eröffnet das Gesetz weitere Möglichkeiten: Rechtsdienstleistungen, die nicht im Zusammenhang mit einer entgeltlichen Tätigkeit stehen, sind künftig erlaubt.

Dies betrifft vor allem die Rechtsberatung durch karitative oder gemeinnützige Organisationen. Ferner dürfen nunmehr auch Vereine (z. B. Automobilclubs) ihre Mitglieder rechtlich beraten. Voraussetzung ist die Betreuung durch juristisch qualifizierte Mitarbeiter, bei denen es sich regelmäßig um Volljuristen handeln muss.

Die durch das Gesetz freigegebene Tätigkeit ist grundsätzlich auf den außergerichtlichen Bereich beschränkt. Das Gesetz tritt am 01.07.2008 in Kraft.

Autor: Wolfgang Lehner, DIE WIRTSCHAFT – Das Wirtschaftsmagazin der IHK Bonn/Rhein-Sieg 3/2008, Seite 26

1. Informiert der Verkäufer-Makler bei einer Besichtigung zwar den Kaufinteressenten über das Objekt und über die Person des Verkäufers, nicht jedoch den Verkäufer (seinen Auftraggeber) über die Person des Kaufinteressenten, hat er gegenüber dem Verkäufer keine Nachweisleistung erbracht.

2. Kauft nicht die nachgewiesene Interessentin, sondern deren Schwester das Objekt, erwirbt der Makler mangels Nachweisleistung keinen Provisionsanspruch gegen den Verkäufer.

OLG Karlsruhe, Urteil vom 13.06.2007 – 15 U 60/05

§ 652 BGB

Problem/Sachverhalt

Die Klägerin (Maklerin) verlangt von dem Beklagten (Verkäufer) Maklerprovision. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Aufgrund eines wirksamen Maklervertrages habe die Klägerin dem Beklagten die spätere Käuferin nachgewiesen. Hierfür sei ausreichend, dass die spätere Käuferin bei einer Hausbesichtigung anwesend gewesen sei. Soweit sich der Beklagte darauf berufe, die Käuferin sei nicht in der ihm von der Klägerin übergebenen „Interessentenliste“ aufgeführt gewesen, sei dies als treuwidrig anzusehen. Denn bei der aufgeführten Person habe es sich um die Schwester der Käuferin gehandelt. Zwischen Geschwistern bestünde eine enge persönliche Beziehung, so dass die Personenverschiedenheit ohne Bedeutung sei. Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit der Berufung. Die Klägerin habe ihm mit der Übergabe der Interessentenliste die Schwester der Klägerin nachgewiesen, nicht aber diese selbst. Es fehle deshalb an einem Nachweis.

Entscheidung

Das OLG hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Klage ab. Es fehle an einer hinreichenden Nachweistätigkeit. Der Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages setze grundsätzlich voraus, dass der Makler seinem Auftraggeber (hier: dem Verkäufer) alle Informationen mitteilt, die diesen in die Lage versetzen, in konkrete Verhandlungen über den von ihm angestrebten Hauptvertrag einzutreten. Dazu gehöre insbesondere die Benennung eines konkreten Vertragspartners. Hieran fehle es im vorliegenden Fall. Die Klägerin habe dem Beklagten durch Übergabe der „Interessentenliste“ die Schwester der späteren Käuferin benannt, nicht aber diese selbst. Dies reiche nicht aus.

Ein Provisionsanspruch stünde der Klägerin auch nicht unter dem Gesichtspunkt der „wirtschaftlichen Identität“ zu. Dieser Gesichtspunkt spiele im vorliegenden Fall keine Rolle. In einem Fall der vorliegenden Art sei für den Maklerkunden (Verkäufer) der Vertragsabschluss mit jedem Bewerber, der bereit und in der Lage sei, den geforderten Kaufpreis zu zahlen, wirtschaftlich identisch. Da der Makler eine Provision aber nur für diejenigen Vertragsgelegenheiten beanspruchen kann, die er selbst tatsächlich nachgewiesen hat, kann eine „wirtschaftliche Identität“ in einem Fall der vorliegenden Art kein taugliches Abgrenzungskriterium für das Entstehen des Maklerlohns sein.

Praxishinweis

Der sehr sorgfältig begründeten Entscheidung ist in allen Punkten zuzustimmen. Es ist streng zu trennen zwischen Verkäufer- und Käuferprovisionsanspruch. Die Voraussetzungen der Provision müssen völlig selbständig und unabhängig voneinander für den jeweiligen Provisionsanspruch vorliegen. Im vorliegenden Fall hatte die Maklerin dem Verkäufer die spätere Käuferin – unstreitig – nicht nachgewiesen. Nachgewiesen worden war – durch Übergabe der Interessentenliste – die Schwester der späteren Käuferin. Mit Recht hat das OLG festgestellt, dass die Frage der „wirtschaftlichen Identität“ für den vorliegenden Fall kein taugliches Abgrenzungskriterium sein kann. Insgesamt eine lesenswerte Entscheidung, die sich mit zahlreichen grundsätzlichen Fragen der Entstehung des Maklerprovisionsanspruchs befasst.

Autor: Wolfgang Lehner, IMR 2008, 255

Warum der Nachweismakler immer auch Vermittlungsmakler sein sollte – und umgekehrt

Streitet der Makler mit seinem Kunden über die Provision, geht es meistens darum, ob die Voraussetzungen für die geltend gemachte Nachweisprovision vorliegen. Der Kunde wendet Vorkenntnis ein, behauptet eine Unterbrechung der Kausalität oder bestreitet die Vollwertigkeit des Nachweises. Der Makler ist dann darum bemüht, diese Einwände zu entkräften, um seinen Provisionsanspruch zu retten.

Ganz selten geht es einmal um eine Vermittlungsprovision. Dies liegt offenbar daran, dass die Vermittlungsprovision und ihre Entstehungsvoraussetzungen weitgehend unbekannt sind. Ein bedauerlicher Umstand, ist doch der Vermittlungsprovisionsanspruch viel weniger angreifbar als der Nachweisprovisionsanspruch. Insbesondere der beliebte Vorkenntniseinwand kann dem Vermittlungsprovisionsanspruch nichts anhaben.

Woher stammen die beiden Provisionsarten?

Die zentrale maklerrechtliche Vorschrift findet sich in § 652 BGB. Sie nennt zwei unterschiedliche Tätigkeiten des Maklers: Den „Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages“ sowie die „Vermittlung eines Vertrages“. Beide Tätigkeiten lösen, wenn ihre jeweiligen Voraussetzungen vorliegen, einen Provisionsanspruch aus.

Die Voraussetzungen für die Entstehung des Nachweisprovisionsanspruchs sind in der Regel bekannt: Der Makler weist dem Kunden eine Vertragsgelegenheit nach. Dies kann sowohl im Verkäufer-, wie auch im Käuferauftrag geschehen. Je nach Beauftragung und Vereinbarung steht dem Makler eine Verkäufer- und/oder Käuferprovision zu, wenn der nachgewiesene Vertrag aufgrund seiner Nachweistätigkeit zustande kommt. Wendet der Kunde – begründet – Vorkenntnis ein oder behauptet er – begründet –, der ursprüngliche Nachweis sei nicht ursächlich für den Abschluss des nachgewiesenen Vertrages gewesen, kann der Nachweisprovisionsanspruch scheitern. Die Praxis zeigt, dass derartige Einwände heute nicht selten wider besseres Wissen mit der unlauteren Absicht erhoben werden, sich einem begründeten Provisionsanspruch zu entziehen.

Es ist deshalb sinnvoll, den Provisionsanspruch auf ein zweites Bein zu stellen: Die Vermittlungstätigkeit.

Was ist „Vermitteln“?

Die im Gesetz ausdrücklich als zweite Alternative der Maklertätigkeit aufgeführte „Vermittlung eines Vertrages“ führt in der Praxis ein stiefmütterliches Dasein. Völlig zu Unrecht! Denn die Vermittlungstätigkeit rettet sehr oft einen Anspruch des Maklers, der als Nachweisprovision nicht durchgesetzt werden kann.

In ständiger Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof den Begriff der Vermittlungstätigkeit definiert. Eine Vermittlungstätigkeit liegt vor, wenn der Makler auf den potentiellen Vertragspartner seines Kunden mit dem Ziel eines Vertragsabschlusses einwirkt. Vermittlungstätigkeit ist die bewusste finale Herbeiführung der Abschlussbereitschaft des Vertragspartners des zukünftigen Hauptvertrages.

Ganz wichtig: Es kommt nicht darauf an, ob der Makler auf seinen eigenen Kunden eingewirkt, etwa den Verkäufer dazu bewegt, den Kaufpreis zu reduzieren oder, falls der Kaufinteressent der Kunde ist, diesen davon überzeugt hat, den Kaufpreisvorstellungen des Verkäufers entgegenzukommen. Im Klartext: Ist der Makler vom Verkäufer beauftragt, muss er auf den Kaufinteressenten einwirken; ist er vom Kaufinteressenten beauftragt, muss der die Abschlussbereitschaft des Verkäufers fördern.

Ein Beispiel: Die Kaufpreisvorstellungen des Kaufinteressenten stimmen nicht mit denjenigen des Verkäufers überein. Der Kaufpreis ist ihm zu hoch. Der Verkäufer will mehr, als der Kaufinteressent zu zahlen bereit ist. Dem Makler des Kaufinteressenten gelingt es, den Verkäufer in Verhandlungen dazu zu bewegen, seinem Kunden durch eine Reduzierung des ursprünglich verlangten Kaufpreises so weit entgegenzukommen, dass der Kaufinteressent zum Vertragsabschluss bereit ist. Der Makler hat auf den potentiellen Vertragspartner seines Kunden mit dem Ziel eines Vertragsabschlusses eingewirkt. Kommt es zum Vertragsabschluss, hat der Makler seine Provision als „Vermittlungsprovision“ verdient. Wirkt hingegen der Makler des Kaufinteressenten auf seinen Kunden dahingehend ein, sein Kaufpreisangebot zu erhöhen und ist der Verkäufer deshalb nunmehr zum Vertragsabschluss bereit, ist keine Vermittlungsprovision entstanden, da der Makler auf seinen eigenen Kunden, nicht aber auf dessen potentiellen Vertragspartner (hier: den Verkäufer) eingewirkt hat (natürlich kann der Makler, wenn die sonstigen Voraussetzungen vorliegen, in diesem Fall eine Nachweisprovision verdient haben).

Die Vermittlungsprovision ist ausschließlich davon abhängig, dass der Makler erfolgreich auf die andere Vertragspartei eingewirkt hat. Ist dies der Fall, ist der Vermittlungsprovisionsanspruch entstanden. Weiterer Voraussetzungen bedarf es nicht.

Was muss vereinbart werden?

Selbstverständlich muss der Makler, der eine Vermittlungsprovision geltend machen will, zuvor auch eine entsprechende Vereinbarung mit seinem Kunden abgeschlossen haben. Insoweit gilt nichts anderes als für die Nachweisprovision. Ohne Vereinbarung gibt es keine Provision. Wer sich lediglich eine Nachweisprovision versprechen lässt, kann – auch bei erfolgreicher Vermittlungstätigkeit – keine Vermittlungsprovision verlangen und umgekehrt. Streng genommen! In der Praxis hat die Rechtsprechung allerdings inzwischen anerkannt, dass die Begriffe Vermittlungs- und/oder Nachweisprovision nicht immer streng getrennt, sondern häufig synonym verwendet werden. Auch der Gesetzgeber selbst hält beide Begriffe nicht strikt auseinander. So weist beispielsweise die Legaldefinition in § 1 des Wohnungsvermittlungsgesetzes dem Begriff „Wohnungsvermittler“ die Funktion eines Oberbegriffs zu, der beide Tätigkeitsbereiche (Nachweis und Vermittlung) umfasst. Die Rechtssprechung geht deshalb zunehmend davon aus, dass die beiden Begriffe im täglichen Rechtsverkehr nicht immer streng getrennt, sondern häufig zufällig für beide Tätigkeiten verwendet werden. Im Zweifel handelt es sich bei einem Immobilien-Maklervertrag sowohl um einen Nachweis-, als auch um einen Vermittlungsvertrag. Wer auf Nummer sicher gehen will, sollte jedoch die Entstehung des Provisionsanspruchs immer ausdrücklich an eine „Nachweis- und/oder Vermittlungstätigkeit“ knüpfen.

Vorteil der Vermittlungsprovision:

Eine provisionspflichtige Vermittlungsleistung kann der Makler auch dann erbringen, wenn der Kaufinteressent das Objekt bereits kennt. Selbst wenn ihm sogar der Verkäufer persönlich bekannt ist, kann der Makler gleichwohl eine provisionsauslösende Vermittlungstätigkeit erbringen (siehe oben), während eine Nachweisleistung nicht mehr möglich ist (der Kunde kennt ja bereits alles, was er zum Vertragsabschluss wissen muss).

Welche Tätigkeiten gelten als „Vermitteln“:

Die Abschlussbereitschaft des potentiellen Vertragspartners kann auch anders als durch Verhandlungen gefördert werden. Hierbei kommt es auf die Besonderheiten des Einzelfalles an. Eine erfolgreiche Vermittlungstätigkeit kann neben den bereits erwähnten Beispielen auch in der Erstellung eines schriftlichen Vertragsentwurfes oder in der Erteilung eines Rechtsrats liegen (zulässige Rechtsdienstleistung aufgrund des ab 01.07.2008 in Kraft tretenden Rechtsdienstleistungsgesetzes). Selbst die Durchführung eines Besichtigungstermins kann für eine finale Einwirkungsmöglichkeit auf den noch unentschlossenen Verkäufer genutzt werden (dasselbe gilt umgekehrt für den Verkäufermakler: Er kann anlässlich eines Besichtigungstermins auf den Kaufinteressenten einwirken, indem er ihm bspw. die Vorteile des Objektes vor Augen führt). Entscheidend ist lediglich, ob mittels der Besichtigung oder auf sonstige Weise über das normale Maß hinaus durch die Tätigkeit des Maklers das Erwerbsinteresse des Erwerbers oder – im umgekehrten Fall – das Veräußerungsinteresse des Verkäufers gefördert wird.

Ursächlichkeit der Vermittlungsleistung:

Wie auch bei der Nachweisprovision muss die Vermittlungstätigkeit des Maklers ursächlich für den Abschluss des Hauptvertrages sein, wobei auch hier Mitursächlichkeit ausreicht. Hierzu genügt bereits, wenn die Tätigkeit des Maklers die Abschlussbereitschaft des Vertragspartners des Kunden irgendwie gefördert hat. Eine Mitwirkung beim Abschluss des Hauptvertrages ist nicht erforderlich. Scheitern seine Vermittlungsbemühungen allerdings und kommt der Vertrag später ohne seine Mitwirkung durch neue Verhandlungen oder auf anderer Grundlage zustande, kann es – wie auch bei der Nachweisprovision – an der Ursächlichkeit der Vermittlungstätigkeit fehlen. Allein die zwischen Vermittlungstätigkeit und Vertragsabschluss liegende Zeit lässt allerdings die Kausalität nicht entfallen. Kommt der Hauptvertrag später ohne neuerliche Mitwirkung des Maklers, aber auf Basis seiner früheren Vermittlungstätigkeit zustande, steht ihm die Vermittlungsprovision zu.

Fazit: Es zeigt sich also, dass im Normalfall häufig eine Vermittlungstätigkeit vorliegt, ohne dass sich der Makler dies hinreichend bewusst macht. Viele Streitigkeiten um die Nachweisprovision wären überflüssig, würde sich der Makler bei der Geltendmachung des Provisionsanspruchs auf seine Vermittlungstätigkeit berufen. Voraussetzung hierfür ist nur, dass die Vermittlungstätigkeit – etwa durch Schriftverkehr oder in sonstiger Weise – ordentlich dokumentiert wird, damit sie später im Streitfall auch bewiesen werden kann.

(Wer sich mit dem Thema weiter befassen möchte, kann auf folgenden interessanten und lesenswerten Aufsatz verwiesen werden: „Nachweis- und Vermittlungsleistung im Lichte der maklerrechtlichen Rechtsprechung“ von Richter am BGH Dr. Detlef Fischer, NJW 2007, 183. Der Aufsatz kann auch beim Verfasser angefordert werden.)

Autor: Wolfgang Lehner, AIZ Das Immobilienmagazin 07-08/2008, S.55

Auch wenn die Parteien eines Maklervertrages eine Provisionsvereinbarung individualvertraglich für den Fall abgeschlossen haben, dass der Makler eine Provision auch dann erhält, wenn der Eigentumserwerb im Rahmen der Zwangsversteigerung erfolgt, muss die Tätigkeit des Maklers (mit)ursächlich sein.*)

OLG Naumburg, Beschluss vom 12.06.2008 – 9 U 16/08, § 652 BGB

Problem/Sachverhalt

Die Klägerin (Maklerin) verlangt von ihrer Kundin Maklerprovision. Der Erwerb der Immobilie fand nicht durch freihändigen Verkauf, sondern im Wege der Zwangsversteigerung statt. Die Parteien hatten vereinbart, dass die Maklerin Provision auch für den Fall des Erwerbs des nachgewiesenen Objektes im Wege der Zwangsversteigerung erhalten sollte. Tatsächlich erfolgte der Erwerb durch Zuschlag im Zwangsversteigerungstermin. Das Landgericht wies die auf Zahlung der Provision gerichtete Klage ab. Zwar hätten die Parteien eine wirksame Provisionsvereinbarung auch für den Fall des Erwerbs durch Zuschlag abgeschlossen (sog. Gleichstellungsabrede). Gleichwohl stehe der Klägerin der Provisionsanspruch nicht zu, da ihre Tätigkeit für den Zwangsversteigerungserwerb nicht (mit)ursächlich gewesen sei. Es fehle deshalb an einer der zwingenden Voraussetzungen für die Entstehung des Provisionsanspruchs. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung.

Entscheidung

Ohne Erfolg! Die Parteien haben zwar eine wirksame Vereinbarung hinsichtlich der Provisionspflicht der Erwerberin auch für den Fall des Erwerbs im Wege der Zwangsversteigerung getroffen. Auch in diesem Fall entsteht der Provisionsanspruch jedoch nur dann, wenn die sonstigen gesetzlichen Voraussetzungen hierzu vorliegen. Danach muss die vom Makler entfaltete Vermittlungs- oder Nachweistätigkeit für den Erwerb ursächlich sein, wobei Mitursächlichkeit grundsätzlich ausreicht (vgl. hierzu OLG Saarbrücken NJW-RR 1999, 1502). Der Hauptvertrag muss nämlich nach § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Maklers zustande kommen. Das Kausalitätserfordernis gehört zum gesetzlichen Leitbild des Maklervertrages. Daran ändert sich auch dadurch nichts, dass die Parteien im vorliegenden Fall eine – wirksame – Regelung zum Erwerb im Rahmen der Zwangsversteigerung getroffen haben. Im vorliegenden Fall war die Maklertätigkeit hierfür nicht ursächlich, so dass der Provisionsanspruch trotz wirksamer Gleichstellungsabrede hieran scheiterte.

Praxishinweis

Die Entscheidung ist richtig. Grundsätzlich müssen für die Entstehung des Maklerprovisionsanspruchs stets vier Voraussetzungen vorliegen: 1. Es muss ein wirksamer Maklervertrag (Provisionsvereinbarung) abgeschlossen worden sein. 2. Der Makler muss eine in § 652 BGB beschriebene Tätigkeit (Nachweis- und/oder Vermittlungstätigkeit) erbracht haben. 3. Der nachgewiesene oder vermittelte Hauptvertrag muss abgeschlossen worden sein. 4. Die Maklertätigkeit muss für den Abschluss des Hauptvertrages ursächlich gewesen sein. Zwar kann individualvertraglich eine Gleichstellungsabrede getroffen werden (BGH NJW 1992, 2568). Dies befreit den Makler aber nicht, wie das OLG richtig feststellt, von den sonstigen Voraussetzungen für die Entstehung des Provisionsanspruchs. Die Tätigkeit des Maklers muss also auch in diesem Fall für die Zuschlagserteilung ursächlich, mindestens aber mitursächlich sein. Für die Mitursächlichkeit einer Nachweistätigkeit reicht es aus, dass der Maklerkunde durch den Hinweis des Maklers den Anstoß bekommen hat, sich konkret um das nachgewiesene Objekt zu bemühen, wobei sich aber der Erwerb als das Ergebnis einer wesentlichen Maklerleistung darstellen muss (BGH NJW 2008, 651). Auch das Kausalitätserfordernis kann zwar individualrechtlich abbedungen werden (sog. selbstständiges Provisionsversprechen; vgl. hierzu BGH NJW 2003, 1249). Eine solche Vereinbarung hatten die Parteien im vorliegenden Fall jedoch nicht getroffen.

Autor: Wolfgang Lehner, IMR 2008, 360

1. Der Nachweismakler hat seinen Kunden auf die Gelegenheit, über ein bestimmtes Objekt einen Vertrag zu schließen, hinzuweisen. Er muss ihn in die Lage versetzen, in konkrete Verhandlungen über den von ihm angestrebten Hauptvertrag einzutreten. Dazu gehört in der Regel, dass der Vertragspartner auch tatsächlich bereit ist, über das Objekt den in Rede stehenden Vertrag zu schließen.*)

2. Mietet der Mieter später weitere Räume dazu, deren Vermietung im Zeitpunkt der Besichtigung der bereits angemieteten Räume durch den Vermieter nicht beabsichtigt war, so fehlt bereits die Nachweisleistung des Maklers bzgl. dieser neuen Räume.*)

BGH, Urteil vom 15.05.2008 – III ZR 256/07, § 652 BGB

Problem/Sachverhalt

Der Kläger (Makler) verlangt von seinem Kunden (Beklagter) Maklerprovision. Im Januar 2005 mietete der Beklagte in einem größeren Objekt vom Kläger nachgewiesene Büroräume an. Hierfür zahlte er die vereinbarte Provision. Ein Jahr später, im Januar 2006, mietete er in demselben Gebäude eine weitere Büroeinheit hinzu. Die hierfür vom Kläger berechnete Provision zahlte er nicht. Der Kläger ist der Auffassung, auch für den zweiten Mietvertrag Provision beanspruchen zu können. Das Amtsgericht wies die Klage ab, das Landgericht gab ihr statt. Maklerverträge seien von unbestimmter Dauer. Der Abschluss des weiteren Mietvertrages beruhe auf der Maklertätigkeit. Er sei innerhalb eines Jahres nach der Maklertätigkeit abgeschlossen worden, weshalb eine Vermutung für deren Kausalität spreche.

Entscheidung

Die zugelassene Revision führte zur Aufhebung und Zurückverweisung. Nach Auffassung des BGH fehlt es bereits an einer Nachweismaklerleistung, so dass sich die Frage der Kausalität nicht stellt. Die Nachweisleistung ist Ausgangspunkt und Voraussetzung jeder Kausalitätsprüfung. Durch die Nachweistätigkeit muss der Kunde in die Lage versetzt werden, in konkrete Verhandlungen über den von ihm angestrebten Hauptvertrag einzutreten. Dazu gehört in der Regel, dass der Vertragspartner auch tatsächlich bereit ist, über das Objekt den in Rede stehenden Vertrag zu schließen (BGHZ 141, 40, 46). Nach dem Vortrag des Beklagten war der Vermieter zum Zeitpunkt der Besichtigung und der damit letzten relevanten Maklerleistung des Klägers nicht bereit, die später angemieteten Räume zu vermieten, da diese noch anderweitig vermietet waren. Eine Nachweistätigkeit hinsichtlich dieser Räume konnte der Makler mithin nicht erbringen. Da die Abschlussbereitschaft des Vermieters streitig war, wurde die Sache zurückverwiesen.

Praxishinweis

Häufig wird übersehen, dass der Makler nicht ein „Objekt“, sondern eine „Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages“ (§ 652 BGB) nachweist. Eine Vertragsgelegenheit kann nur nachgewiesen werden, wenn der potentielle Vertragspartner zum Vertragsabschluss bereit ist. Ansonsten fehlt es an einer Vertragsgelegenheit, so dass es auf die vom Landgericht angestellten Kausalitätsüberlegungen überhaupt nicht ankommt. Diese setzen zunächst eine Nachweistätigkeit voraus. War im vorliegenden Fall der Vermieter zum Zeitpunkt der Erbringung der Maklertätigkeit zur Vermietung der später angemieteten Räume – noch – nicht bereit, fehlt es mithin an einem Maklernachweis. Zum Nachweis der Vertragsgelegenheit gehören in der Regel ferner sämtliche Angaben, die es dem Maklerkunden ermöglichen, in konkrete Verhandlungen über den von ihm angestrebten Hauptvertrag einzutreten (BGH NJW-RR 1987, 172; BGH NJW 1990, 2744, 2745). Hierzu gehören insbesondere dessen Name und Anschrift (BGH NJW 1999, 1255). Makler benennen häufig nur das Objekt. Das reicht in der Regel nicht aus.

Autor: Wolfgang Lehner, IMR 2008, 428

1. Es besteht kein Anlass, von der herrschenden Rechtsprechung abzuweichen, wonach der formularmäßige Hinweis darauf, dass für den Makler auch im Falle eines Erwerbs durch Zwangsversteigerung Provision anfalle, unwirksam ist.

2. Eine Provisionsvereinbarung, die der Makler anlässlich des Versteigerungstermins mit seinem Auftraggeber trifft, stellt nur dann ein zusätzliches Provisionsversprechen dar, wenn hierdurch nicht lediglich die in den AGB des Maklers enthaltene unwirksame Gleichstellungsabrede wiederholt wird.

Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken, Hinweisbeschluss vom 20.11.2008 – 4 U 106/08

§ 652 BGB

Problem/Sachverhalt

Der Kläger (Makler) verlangt von seinen Kunden Maklerprovision. Der Erwerb der Immobilie erfolgte im Wege der Zwangsversteigerung. In dem zuvor abgeschlossenen Maklervertrag war formularmäßig eine Gleichstellungsabrede enthalten. Danach schuldeten die Auftraggeber dem Makler auch dann Provision, wenn der Erwerb im Wege der Zwangsversteigerung erfolgte. Zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses war das Versteigerungsverfahren den Beteiligten bereits bekannt. Der Makler wollte jedoch die Zustimmung der versteigernden Bank zum freihändigen Verkauf an die Interessenten erreichen, was nicht gelang. Während des Zwangsversteigerungstermins verhandelten der Makler, seine Auftraggeber und der Vertreter der Bank über den Zuschlag. Wegen der Provision stimmte die Bank einer Reduzierung des Gebotes um € 2.000,00 zu. Zu diesem Gebot erfolgte dann der Zuschlag. Das Landgericht wies die Provisionsklage ab. Es sah in der Erklärung der Auftraggeber im Versteigerungstermin, zur Zahlung einer Maklerprovision verpflichtet zu sein, kein selbstständiges Provisionsversprechen. Vielmehr hätten die Auftraggeber lediglich die in den AGB des Maklers enthaltene Provisionsverpflichtung wiederholt. Diese sei jedoch unwirksam gewesen, da nach ständiger Rechtsprechung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Provisionsverpflichtung für den Fall des Erwerbs im Wege der Zwangsversteigerung nicht wirksam vereinbart werden könne (BGH NJW 1992, 2568). Hiergegen wendet sich der Makler mit der Berufung.

Entscheidung

Ohne Erfolg! Das OLG bestätigt die Auffassung des Landgerichts. Bei der Erklärung der Maklerkunden anlässlich des Versteigerungstermins habe es sich nicht um eine isolierte Provisionsvereinbarung gehandelt. Die Provisionszusage sei vielmehr auf Basis der unwirksamen AGB-Klausel abgegeben worden. Dies ergäbe sich aus den Gesamtumständen. Dies hindere die Annahme, dass die Maklerkunden anlässlich des Zwangsversteigerungstermins ein zusätzliches, isoliertes Provisionsversprechen abgeben wollten. Tatsächlich hätten die Kunden lediglich ihre auf die AGB des Klägers gestützten Erklärungen wiederholen wollen. Es bestehe kein Anlass, von der Rechtssprechung des BGH zur Unwirksamkeit einer entsprechenden Vertragsklausel abzuweichen.

Praxishinweis

Das OLG bestätigt ausdrücklich die ständige Rechtssprechung des BGH, wonach eine Provision für den Fall des Erwerbs in der Zwangsversteigerung nicht formularmäßig vereinbart werden kann. Enthalten die AGB des Maklers gleichwohl eine entsprechende – unwirksame – Klausel, hat der Makler im Streitfall darzulegen und zu beweisen, dass er mit seinen Kunden eine entsprechende Individualvereinbarung getroffen hat. Aus dieser muss sich eindeutig ergeben, dass die Kunden nicht nur die unwirksame Formularklausel bestätigen wollten. Makler sollten ihre AGB prüfen. Trotz der inzwischen gefestigten Rechtssprechung des BGH finden sich dort häufig noch – unwirksame – Gleichstellungsabreden. Es fällt dem Makler dann in der Regel schwer nachzuweisen, dass er mit seinen Kunden eine entsprechende Individualvereinbarung abgeschlossen hat.

Autor: Wolfgang Lehner, IMR 2009, 61

Die in einem zwischen Unternehmern geschlossenen Grundstückskaufvertrag enthaltene Klausel, in der sich der Käufer verpflichtet, die seitens des Verkäufers einem – mit diesem gesellschaftsrechtlich verflochtenen – Dritten aufgrund eines selbständigen Provisionsversprechens geschuldete Vergütung zu zahlen, ist wirksam, wenn die Verflechtung dem Käufer bekannt ist.*)

BGH, Urteil vom 10.11.2008 – III ZR 60/08

§§ 652, 305, 307 BGB

Problem/Sachverhalt

In einem notariellen Kaufvertrag vereinbaren die Parteien im Wege eines echten Vertrages zugunsten Dritter, dass der Käufer die vom Verkäufer an den beauftragten Makler zu zahlende Provision in Höhe von € 40.260,00 übernimmt. In dieser sog. „Maklerklausel“ wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass zwischen dem Makler und dem Verkäufer eine einen Provisionsanspruch ausschließende Verflechtung besteht. Nach Abschluss des Kaufvertrages zahlt der Käufer die Provision vereinbarungsgemäß direkt an den Makler. Später verlangt er die Rückzahlung der Provision gemäß § 812 BGB. Bei der Maklerklausel im notariellen Kaufvertrag handele es sich um eine unwirksame AGB. Eine erfolgsunabhängige Provision könne nur im Wege einer Individualvereinbarung wirksam versprochen werden. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das OLG hat sie abgewiesen. Hiergegen wendet sich der Käufer mit der Revision.

Entscheidung

Ohne Erfolg. Bei der Maklerklausel handelt es sich um AGB. Die Klausel verstößt nicht gegen § 307 BGB. Zwar kann durch AGB eine er-folgsunabhängige Provision nicht wirksam vereinbart werden, da dies mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Im entschiedenen Fall handelt es sich jedoch nicht um eine Klausel zur Bestimmung des Inhalts eines zwischen der Klägerin und der Beklagten geschlossenen Maklervertrages, sondern des zwischen der Klägerin und der Verkäuferin geschlossenen Grundstückskaufvertrages. Durch die Maklerklausel hat sich der Käufer nicht zur Zahlung einer eigenen Provision verpflichtet. Er hat vielmehr die seitens des Verkäufers geschuldete Maklerprovision übernommen. Welchen rechtlichen Charakter die Vereinbarung hat, ist durch Auslegung zu ermitteln. Eine solche ergibt, dass es sich bei der durch die Maklerklausel übernommenen Zahlungsverpflichtung um einen verschleierten Teil des Kaufpreises handelt. Als für die Prüfung des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB maßgebenden gesetzlichen Grundgedanken ist damit auf das Kaufrecht und nicht das Maklerrecht abzustellen. Der Klägerin war die Verflechtung zwischen dem Makler und dem Verkäufer bekannt. Es bestehen keine Bedenken, wenn der Verkäufer den Kaufvertrag hinsichtlich eines Teils des vom Käufer zu tragenden Gesamtaufwands in der Weise ausgestaltet, dass der Käufer diesen Teil direkt an den für den Verkäufer tätigen Makler zahlt, um die in diesem Verhältnis bestehende Forderung zu tilgen.

Praxishinweis

Maklerklauseln in notariellen Kaufverträgen gibt es in vielfältigen Varianten. Was die Parteien letztlich vereinbart haben, ist durch Auslegung zu ermitteln (§§ 133, 157 BGB). Übernimmt der Käufer die Provisionsverpflichtung des Verkäufers, spricht dies für eine verschleierte Kaufpreiszahlung. Der Käufer tilgt in diesem Fall eine fremde Schuld. Ob diese Schuld besteht, hängt von der Rechtsbeziehung zwischen Verkäufer und Makler ab. Es ist deshalb fraglich, ob es überhaupt darauf ankommt, ob der Käufer von der bestehenden Verflechtung Kenntnis haben muss. Ist die Provision im Verhältnis Verkäufer/Makler wirksam vereinbart worden (weil bspw. ein selbstständiges Provisionsversprechen vorliegt), kommt es auf diese Kenntnis meines Erachtens nicht an. Anders ist es, wenn sich der Käufer gegenüber seinem Makler in der Maklerklausel zur Zahlung der Käuferprovision verpflichtet. In diesem Fall müssen die allgemeinen Voraussetzungen für die Entstehung des Provisionsanspruchs vorliegen es sei denn, es läge ein selbstständiges Provisionsversprechen vor (BGH NJW 1998, 1552).

Autor: Wolfgang Lehner, IMR 2009, 60

Unter der Geltung des neuen Schuldrechts kann die Abweichung eines verkauften Hauses von Angaben im Maklerexposé (hier: Baujahr) einen Sachmangel darstellen. Das Exposé wird zwar regelmäßig nicht als Beschaffenheitsvereinbarung Vertragsbestandteil, kann aber als öffentliche Äußerung eines Gehilfen des Verkäufers im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB eine zu erwartende Beschaffenheit begründen.

OLG Hamm, Urteil vom 15.12.2008 – 22 U 90/08

§§ 434, 652 BGB

Problem/Sachverhalt

Die Kläger hatten von der Beklagten eine im Jahre 1913 errichtete Doppelhaushälfte erworben. Im Maklerexposé war als Baujahr 1956 angegeben. Die Kläger verlangen deshalb die Rückabwicklung des Kaufvertrages sowie die Erstattung der ihnen entstandenen Kaufnebenkosten. Das Landgericht gibt der Klage statt. Die Parteien hätten das Baujahr 1956 als Beschaffenheit vereinbart. Die Aufnahme der Angabe in das im Internet veröffentlichte Exposé sei von der Beklagten veranlasst worden, so dass ihr diese Erklärung zuzurechnen sei. Daraus folge ein arglistiges Verhalten der Beklagten, weshalb sie sich auf den im Kaufvertrag vereinbarten Haftungsausschluss nicht berufen könne. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung. Die Klagansprüche scheiterten bereits an dem im Kaufvertrag vereinbarten Haftungsausschuss. Ein arglistiges Verhalten läge nicht vor. Das Exposé stelle keine Beschaffenheitsvereinbarung dar. Die Maklerin sei auch nicht ihre Erfüllungsgehilfin, deren Erklärungen sie sich zurechnen lassen müsste.

Entscheidung

Die Berufung hat Erfolg. Das OLG hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Klage ab. Ein Anspruch gemäß §§ 437 Nr. 3, 280, 281 BGB steht den Klägern nicht zu. Allerdings bestätigt das OLG ausdrücklich den von den Klägern gerügten Mangel der verkauften Immobilie in Gestalt einer Abweichung von den Angaben im Maklerexposé. Seit der Schuldrechtsreform haftet der Verkäufer einer Immobilie für die im Maklerexposé enthaltenen Angaben schon unter dem Gesichtspunkt der zu erwartenden Beschaffenheit gemäß § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB. Dies ergibt sich aus Abs. 1 Satz 3 der Vorschrift, wonach hierzu auch die aufgrund öffentlicher Äußerung des Verkäufers, des Herstellers oder seines Gehilfen zu erwartenden Eigenschaften gehören. „Gehilfen“ im Sinne dieser Vorschrift sind dabei trotz des missverständlichen Gesetzeswortlautes („seines Gehilfen“) nicht nur solche des Herstellers, sondern auch des Verkäufers. Die Vorschrift findet auch auf Privatverkäufer Anwendung. Als Gehilfen sind u. a. Selbständige, die bei der Vermarktung tätig sind, anzusehen. Damit fallen auch Makler unter den Begriff des „Gehilfen“, so dass deren Verkaufsexposés „öffentliche Äußerungen“ im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB darstellen. Ist mithin in einem Maklerexposé eine unzutreffende Angabe enthalten, muss sich diese der Verkäufer als Beschaffenheitsangabe im Sinne des § 434 Abs. 1 Nr. 2 BGB zurechnen lassen. Eine Haftung der Beklagten scheidet im vorliegenden Fall gleichwohl aus, weil nach Auffassung des OLG ein arglistiges Verhalten der Beklagten nicht festgestellt werden konnte, weshalb der vereinbarte Gewährleistungsausschuss wirksam war (§ 444 BGB).

Praxishinweis

Bislang musste sich der Verkäufer fehlerhafte Angaben im Maklerexposé nur dann zurechnen lassen, wenn er sie entweder selbst veranlasst oder wenn er dem Makler wesentliche Teile der Vertragsverhandlungen überlassen hatte. In diesen Fällen waren die Erklärungen des Maklers dem Auftraggeber zuzurechnen (BGH NJW 1996, 451). § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB erweitert die Haftung des Verkäufers auf die Angaben im Maklerexposé, auch wenn diese nicht Vertragsbestandteil geworden sind. Dies gilt nur dann nicht, wenn der Verkäufer die Äußerung nicht kannte und auch nicht kennen musste. Ein Exposé wird der Verkäufer in der Regel kennen, jedenfalls aber kennen müssen.

Autor: Wolfgang Lehner, IMR 2009, 136

1. Über den Wortlaut des § 654 BGB hinaus hat der Makler seinen Provisionsanspruch verwirkt, wenn ihm eine schwerwiegende Verletzung der Treuepflicht zur Last fällt, die er vorsätzlich oder in einer dem Vorsatz nahekommenden Weise leichtfertig den Interessen des Auftraggebers zuwider begangen hat.

2. Der Makler hat seinem Auftraggeber alle ihm bekannten tatsächlichen und rechtlichen Umstände mitzuteilen, die sich auf den Geschäftsabschluss beziehen und für den Willensentschluss des Auftraggebers von Bedeutung sein könnten. Verletzt der Makler seine Aufklärungspflicht und ist die Pflichtverletzung für den Anfall der Provision ursächlich, hat der Makler den Auftraggeber nach dem Grundsatz der Naturalrestitution provisionsfrei zu stellen.

OLG Celle, Urteil vom 03.07.2008 – 11 U 22/08

BGH, Beschluss vom 12.03.2009 – III ZR 191/08 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

BGB §§ 242, 652, 654

Problem/Sachverhalt

Die Klägerin (Maklerin) verlangt von den Beklagten Provision in Höhe von € 25.000,00. Im Exposé wird das Objekt als „sehr hochwertig ausgestattet und (…) in einem sehr guten und gepflegten Neubauzustand“ befindlich beschrieben. Tatsächlich leidet das Objekt an einem schwerwiegenden Feuchtigkeitsmangel, der der Klägerin bzw. ihrem Mitarbeiter bekannt war. Ein Hinweis an die Beklagten erfolgte nicht. Das LG erhebt zwar Beweis, lässt den Mangel und die Kenntnis der Klägerin hiervon jedoch offen und gibt der Klage statt. Entweder seien die Mängel versteckt gewesen, dann habe auch der Makler sie nicht sehen können, oder sie seien offensichtlich gewesen, dann habe der Makler hierauf nicht hinweisen müssen. Hiergegen wenden sich die Beklagten mit der Berufung.

Entscheidung

Mit Erfolg. Das OLG gibt der Berufung statt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme leidet das Objekt an erheblichen Feuchtigkeitserscheinungen, was der Klägerin bzw. ihrem Mitarbeiter (§ 278 BGB) bekannt war. Diese Mängel hat die Klägerin den Beklagten verschwiegen. Damit hat sie ihre Aufklärungspflicht verletzt. Erkennt der Makler, dass Objektangaben unrichtig oder ungesichert sind, muss er den Auftraggeber darüber informieren. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Makler im Exposé das Objekt ausdrücklich als in einem sehr guten Zustand befindlich bezeichnet hat. Ein Makler kann nicht Angaben im Exposé machen, die mit seiner eigenen Wahrnehmung nicht übereinstimmen. Ansonsten läuft er Gefahr, seine Provision zu verlieren. Über den Wortlaut des § 654 BGB hinaus verwirkt der Makler seinen Provisionsanspruch, wenn ihm eine schwerwiegende Verletzung der Treuepflicht zur Last fällt, die er vorsätzlich oder in einer dem Vorsatz nahekommenden Weise leichtfertig den Interessen des Auftraggebers zuwider begangen hat. Dies war hier der Fall.

Praxishinweis

Der Makler ist grundsätzlich nicht Vertreter des Verkäufers, sondern neutraler Dritter. Ihm obliegt im Regelfall keine Erkundigungs- oder Nachprüfungspflicht. Er ist lediglich Wissensvertreter. Er schuldet seinem Auftraggeber (Kaufinteressenten) grundsätzlich keine Ermittlungen. Informationen, die er vom Verkäufer erhält, darf er ungeprüft weitergeben. Eine Ausnahme gilt aber dann, wenn er vom Verkäufer Angaben erhält, die nach den in seinem Berufsstand vorauszusetzenden Kenntnissen ersichtlich als unrichtig, nicht plausibel oder sonst als bedenklich einzustufen sind (BGH NJW-RR 2007, 711). Zwar darf der Makler im Allgemeinen auf die Richtigkeit der Angaben des Verkäufers vertrauen. Dies gilt aber dann nicht, wenn ihm anderweitige Erkenntnisse vorliegen (BGH a. a. O.; OLG Frankfurt NJW-RR 2002, 778).

Autor: Wolfgang Lehner, IMR 2009, 248

Der vom Verkäufer eines Immobilienobjekts beauftragte Makler hat den für das Entstehen seines Provisionsanspruchs erforderlichen tauglichen Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags erbracht, wenn er seinem Kunden und Auftraggeber einen Kaufinteressenten benennt und damit in die Lage versetzt, in konkrete Verhandlungen mit dem potenziellen Vertragspartner über den von ihm angestrebten Hauptvertrag einzutreten (ständige Senatsrechtsprechung); dabei reicht es bei dieser Konstellation grundsätzlich aus, wenn der mögliche Käufer generell am Erwerb einer Immobilie interessiert ist, die dem angebotenen Objekt ähnlich ist.

BGH, Urteil vom 04.06.2009 – III ZR 82/08

vorhergehend: OLG Köln, 19.02.2008 – 24 U 95/07

BGB § 652

Problem/Sachverhalt

Die Klägerin, eine Maklerin, verlangt von der Beklagten Maklerprovision in Höhe von 22.033,62 Euro für den Nachweis eines Kaufinteressenten, der ein von dieser angebotenes Objekt erworben hatte. Das OLG wies die Klage ab. Es fehle an einer tauglichen Nachweisleistung der Klägerin, weil der von ihr nachgewiesene Kaufinteressent zum Zeitpunkt der Tätigkeit der Klägerin – noch – nicht kaufbereit gewesen sei. Der Nachweis eines nicht kaufbereiten Interessenten löse einen Provisionsanspruch nicht aus, auch wenn sich der Interessent später zum Kauf entschließe.

Entscheidung

Der BGH hebt das angefochtene Urteil auf. Entgegen der Ansicht des OLG hat die Klägerin einen vollwertigen Nachweis erbracht. Das OLG hat die Anforderungen an die Voraussetzungen einer Nachweistätigkeit überspannt. Der nach § 652 BGB erforderliche Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags ist erbracht, wenn aufgrund einer Mitteilung des Maklers an seinen Auftraggeber dieser in die Lage versetzt wird, in konkrete Verhandlungen mit einem potenziellen Vertragspartner über den von ihm angestrebten Hauptvertrag einzutreten. Unverzichtbare, aber auch ausreichende Voraussetzung für einen Nachweis ist, dass der Makler dem Kunden einen Interessenten benennt und damit auf eine konkrete Vertragsgelegenheit hinweist. Dabei ist es nicht erforderlich, dass eine Person benannt wird, die bereits zum Kauf der jeweiligen Immobilie fest entschlossen ist. Eine andere Beurteilung hätte zur Folge, dass ein vom Verkäufer beauftragter Makler kaum in der Lage wäre, einen tauglichen Nachweis zu liefern. Denn im Unterschied zur umgekehrten Konstellation – Nachweis einer verkaufsbereiten Person gegenüber einem Kaufinteressenten – ist der Kaufinteressent, der einem Verkäufer namhaft gemacht wird, typischerweise noch „auf der Suche“ und deshalb, was das konkrete Objekt angeht, regelmäßig noch unentschlossen. Daher muss es ausreichen, wenn der potenzielle Käufer generell am Erwerb einer Immobilie interessiert ist, die dem angebotenen Objekt ähnelt.

Praxishinweis

Hätte das OLG Recht, stünde einem Makler, der einem Verkäufer einen Kaufinteressenten nachweist, ein Provisionsanspruch nur und erst dann zu, wenn der Kaufinteressent bereits zum Zeitpunkt der Erbringung der Maklertätigkeit zum Kauf entschlossen ist. Das OLG wendet schematisch die für den umgekehrten Fall entwickelte Rechtsprechung an: Ist der Verkäufer (noch) nicht zum Verkauf seiner Immobilie bereit, kann der Makler einem Kaufinteressenten eine auf diese Immobilie bezogene Vertragsgelegenheit nicht nachweisen, weil diese zum Zeitpunkt der Maklertätigkeit in Wahrheit gar nicht besteht (vgl. aber BGH, IMR 2007, 90). Im vorliegenden Fall ist dies anders: Der Kaufinteressent will kaufen, ist aber „typischerweise noch ‚auf der Suche‘ und deshalb, was das konkrete Objekt angeht, regelmäßig noch unentschlossen“. Es reicht deshalb aus, wenn er nur generell am Erwerb einer ähnlichen Immobilie interessiert ist.

Autor: Wolfgang Lehner, IMR 2009, 289

Veranlasst der Bauwillige selbst den Architekten, für ihn ein Grundstück für ein bestimmtes Bauprojekt zu suchen und zu beplanen, verstößt der in der Folge abgeschlossene Architektenvertrag (hier: zunächst nur für die Entwurfsplanung) nicht gegen das Kopplungsverbot. Dies gilt auch dann, wenn der Architekt bei „zähen“ Verhandlungen die Fortsetzung seiner Vermittlungsbemühungen davon abhängig macht, dass ihm ein zugesagter Anschlussauftrag erteilt wird (Aufgabe von BGH, 10.04.1975 – VII ZR 254/73 – BGHZ 64, 173).

BGH, Urteil v. 25.09.2008 – VII ZR 174/07 – www.bundesgerichtshof.de

Der Fall

Ein Unternehmer sucht ein Baugrundstück, um es mit einem Betriebsgebäude zu bebauen. Er beauftragt einen Architekten, ein geeignetes Grundstück zu suchen und die Bauvoranfrage zu stellen. Dabei stellt er ihm den Abschluss eines Architektenvertrages über die Leistungsphasen 1 bis 4 in Aussicht. Der Architekt schlägt ein geeignetes Grundstück vor, nimmt Kontakt mit den Eigentümern auf, stellt eine erste Bauvoranfrage und fertigt einen Planentwurf. Für die Leistungsphasen 1 bis 4 erhält er auch einen Auftrag. Der Erwerbsvorgang zieht sich ungewöhnlich lange hin. Nach einiger Zeit will der Architekt seine Vermittlungsbemühungen nur noch dann fortsetzen, wenn er auch einen Auftrag über die restlichen Bauphasen 5 bis 9 erhält. Der Unternehmer geht darauf ein. Nach dem Grundstückserwerb will der Unternehmer nicht mehr bauen und kündigt den Architektenvertrag. Der Architekt klagt Honorarforderungen ein. Der Unternehmer wendet ein, der Architektenvertrag verstoße gegen das Kopplungsverbot und sei daher nichtig. Die Vorinstanzen geben Recht. Der Architekt legt Revision ein.

Artikel 10 § 3 MRVG

„Eine Vereinbarung, durch die der Erwerber eines Grundstücks sich im Zusammenhang mit dem Erwerb verpflichtet, bei der Planung oder Ausführung eines Bauwerks auf dem Grundstück die Leistungen eines bestimmten Ingenieurs oder Architekten in Anspruch zu nehmen, ist unwirksam. Die Wirksamkeit des auf den Erwerb des Grundstücks gerichteten Vertrages bleibt unberührt.“

Hintergrund

Das Kopplungsverbot soll den freien Architektenwettbewerb schützen. Wenn ein Kaufinteressent ein bestimmtes Grundstück nur zusammen mit den Leistungen eines bestimmten Architekten erwerben kann, hat der in dieser Weise protegierte Architekt einen missbilligten Wettbewerbsvorteil gegenüber seinen Mitbewerbern. Für den Bauwilligen ist die freie Wahl des Architekten mindestens dann bedroht, wenn Bauland knapp ist. Bisher hat der BGH das Kopplungsverbot sehr weit ausgelegt: „Im Zusammenhang“ mit dem Grundstückserwerb stand jede Verpflichtung des Erwerbers zur Inanspruchnahme von Architektenleistungen, ohne die er rechtlich oder tatsächlich das Grundstück nicht erwerben kann, auch wenn der Architekt die gewünschte Architektenbindung nur indirekt aber unmissverständlich andeutet.

Entscheidung

Die Revision des Architekten hat Erfolg. Zwar habe der Architekt einen psychologischen Druck zum Auftragsabschluss ausgeübt, so dass der bauwillige Unternehmer befürchten musste, das Grundstück nicht erwerben zu können, wenn er keinen Architektenauftrag erteilt. Trotzdem sei der Vertrag nicht nichtig. Denn bei Nichtigkeit gerate das Kopplungsverbot in Konflikt mit der durch Artikel 12 Abs. 1 GG garantierten Berufsfreiheit. Deshalb sei Artikel 10 § 3 MRVG nicht anzuwenden, wenn der Erwerber des Grundstücks selbst an den Architekten herantritt, um ihn mit Vermittlung zu beauftragen, und wenn er dabei einen späteren Architektenauftrag in Aussicht stellt. In Fällen dieser Art benötige der Architektenwettbewerb nicht den Schutz des Gesetzes. Denn der Auftraggeber habe den Architekten seines Vertrauens bereits gewählt, auch wenn sich das zunächst noch durch Abschluss eines Architektenvertrages manifestiert. Zur weiteren Sachaufklärung weist der BGH zurück.

Kommentar

Der Entscheidung ist zuzustimmen. Im konkreten Fall ist unproblematisch im Sinne einer freiwilligen Architektenbindung nur der Auftrag für die ersten 4 Leistungsphasen. Anders ist es bei dem Zwang zum Abschluss des Anschlussauftrags. Hier könnte eine besondere Drucksituation vorgelegen haben, die man keinem Bauherren wünschen möchte. Diese Situation verdient nicht den Schutz des Gesetzes, ebenso zweifelnd Schulze-Hagen, IBR 2008, 741.

Praxishinweis

Das Koppelungsverbot ist nicht aufgehoben. Deshalb sollte der beratende Anwalt weiterhin mit der gebotenen Deutlichkeit warnen, wenn ein Architektenauftrag als Bedingung für den Kaufvertragsabschluss genannt wird.

Autor: Wolfgang Lehner, INFO M 2009,130

1. Reagiert ein Maklerkunde auf einen Provisionshinweis des Maklers mit einem modifizierten Provisionsangebot und beauftragt er den Makler gleichzeitig mit der Erbringung von Maklerleistungen, kommt der Maklervertrag konkludent dadurch zu Stande, dass der Makler in der Folgezeit die beauftragten Leistungen erbringt.

2. Nimmt nicht der Maklerkunde, sondern ein Dritter die vom Makler nachgewiesene Vertragsgelegenheit wahr, ist der Maklerkunde gleichwohl zur Zahlung der Provision verpflichtet, wenn zwischen ihm und dem Dritten eine besonders ausgeprägte wirtschaftliche Beziehung besteht.

OLG Hamburg, Beschluss vom 11.05.2009 – 9 U 253/08

BGB § 652

Problem/Sachverhalt

Die Parteien streiten um Maklerprovision. Die Maklerin übersandte der Kundin ein Exposee mit einem ausdrücklichen Provisionshinweis. Die Kundin fragte daraufhin schriftlich bei der Maklerin an, ob eine Reduzierung der Provision von 3% auf 2% möglich sei. Gleichzeitig übersandte sie der Maklerin einen Letter of Intent mit der Bitte, diesen an die Verkäuferin weiterzugeben, was diese tat. Nach Auffassung des Landgerichts hatte die Kundin damit der Maklerin ein modifiziertes Angebot auf Abschluss eines Maklervertrags unterbreitet. Dieses Angebot habe die Maklerin konkludent dadurch angenommen, dass sie in der Folgezeit Maklertätigkeiten für die Kundin erbrachte. Der Provisionsanspruch sei auch entstanden. Zwar habe nicht die Kundin den nachgewiesenen Vertrag abgeschlossen, sondern eine GmbH. Hierauf könne sie sich jedoch nicht berufen, da die GmbH von ihr eigens zum Kauf des Objekts gegründet worden sei. Die Kundin legt Berufung ein.

Entscheidung

Ohne Erfolg! Die Kundin hat auf den ausdrücklichen Provisionshinweis der Maklerin mit der Nachfrage reagiert, ob eine Reduzierung der Courtage von 3% auf 2% möglich sei. Damit hat sie der Maklerin ein neues, modifiziertes Angebot zukommen lassen. Dieses Angebot hat die Maklerin dadurch konkludent angenommen, dass sie für die Kundin in der Folgezeit Maklerleistungen erbracht hat. Der Provisionsanspruch ist auch mit Abschluss des Hauptvertrags entstanden. Zwar ist der Vertrag nicht mit der Kundin, sondern mit einer GmbH zu Stande gekommen. Der Abschluss dieses Vertrags ist jedoch der von der Kundin nach ihrem eigenen Vorbringen angestrebte wirtschaftliche Erfolg gewesen. Zwischen der Kundin und der Käuferin hat eine besonders ausgeprägte wirtschaftliche Verflechtung bestanden. Die Käuferin ist von der Kundin eigens zum Kauf des Objekts gegründet worden. Die Kundin kann sich nicht darauf berufen, dass sie mit dieser Konstruktion Risiken wirtschaftlicher Art von sich fernhalten wollte. Jedenfalls im Hinblick auf die Maklerprovision handelt es sich um ein Umgehungsgeschäft, weshalb sich die Kundin nach Treu und Glauben nicht darauf berufen kann, nicht Käuferin des Objekts zu sein.

Praxishinweis

Seit langem ist geklärt, dass der Maklervertrag dadurch konkludent zu Stande kommt, dass der Maklerkunde in Kenntnis des Provisionsverlangens des Maklers sog. maklertypische Leistungen in Anspruch nimmt. Die Besonderheit des vorliegenden Falls liegt darin, dass der Maklerkunde den Provisionshinweis der Maklerin abgeändert und damit ein neues Angebot unterbreitet hat (BGB § 150 Abs. 2). Dieses Angebot hat die Maklerin dadurch (konkludent) angenommen, dass sie Maklerleistungen erbrachte. Auch hinsichtlich der Entstehung des Provisionsanspruchs ist die Entscheidung richtig: Kommt der Hauptvertrag nicht mit dem Maklerkunden, sondern einem Dritten zu Stande, entsteht die Provision gleichwohl, wenn zwischen dem Maklerkunden und dem Dritten besonders enge persönliche oder wirtschaftliche Beziehungen bestehen, da in diesem Fall der angestrebte wirtschaftliche Erfolg eintritt.

Autor: Wolfgang Lehner, IMR 2009, 361

1. Ein vom Kaufinteressent ausgehendes Angebot auf Abschluss eines Maklervertrags liegt nicht darin, dass dieser das Geschäftslokal des Maklers aufsucht und sich dort nach Immobilienangeboten erkundigt. Wer sich an einen Makler wendet, der mit Angeboten werbend im geschäftlichen Verkehr auftritt, erklärt damit noch nicht schlüssig seine Bereitschaft zur Zahlung einer Maklerprovision für den Fall, dass ein Vertrag über ein angebotenes Objekt zu Stande kommt.

2. Soweit Gegenteiliges nicht bekannt ist, darf der Kaufinteressent davon ausgehen, dass der Makler die angebotenen Objekte vom Verkäufer an die Hand bekommen hat und deshalb mit der angetragenen Weitergabe von Informationen eine Leistung für den Anbieter erbringen will.

3. Ohne Weiteres braucht der Kaufinteressent in einem solchen Fall nicht damit zu rechnen, dass der Makler auch von ihm eine Provision erwartet.

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 10.11.2009 – 15 U 15/09

Problem/Sachverhalt

Der Kläger verlangt Rückzahlung von Maklerprovision, da diese ohne Rechtsgrund geleistet worden sei. Es fehle am Abschluss eines wirksamen Maklervertrags. Das Landgericht lässt diese Frage offen, da jedenfalls dem Makler die Provision schon aus anderen Gründen nicht zustehe. Es verurteilt den Makler zur Rückzahlung. Hiergegen wendet sich dieser mit der Berufung.

Entscheidung

Ohne Erfolg! Das OLG prüft die vom Landgericht offen gelassene Frage. Zwischen den Parteien wurde kein wirksamer Maklervertrag abschlossen. Die Beklagte hatte hierzu vorgetragen, der Kläger habe ihr Geschäftslokal aufgesucht. Ihm seien verschiedene Objekte vorgestellt worden. Schließlich sei ihm ein Exposé über die letztlich gekaufte Wohnung übergeben worden, auf dessen Rückseite klein gedruckt die Provisionsregelung enthalten gewesen sei. Hieraus ergäbe sich der Abschluss des Maklervertrags, da der Kläger im Anschluss hieran maklertypische Leistungen in Anspruch genommen habe. Dem tritt das OLG entgegen. Wer sich als Kaufinteressent an einen Makler wende, kann im Hinblick auf von diesem angebotene Objekte stets davon ausgehen, dass dieser hiermit eine Leistung für den Anbieter erbringen will und deshalb auch von diesem vergütet werde. Ohne Weiteres braucht der Kaufinteressent in einem solchen Fall nicht damit zu rechnen, dass der Makler auch von ihm eine Provision erwartet. Dies setzt vielmehr ein eindeutiges Provisionsverlangen des Maklers voraus. Nur wer in dessen Kenntnis die Dienste eines Maklers in Anspruch nimmt, gibt damit zu erkennen, dass er den im Provisionsbegehren liegenden Antrag auf Abschluss eines Maklervertrags annimmt. Im vorliegenden Fall fehlt es hieran. Dass auf der Rückseite des übergebenen Exposés ein kleingedrucktes Provisionsverlangen enthalten war, reicht nicht aus.

Praxishinweis

Viele Maklerverträge kommen dadurch zu Stande, dass der Maklerkunde in Kenntnis des Provisionsverlangens maklertypische Leistungen in Anspruch nimmt. Dies reicht nach ständiger Rechtsprechung grundsätzlich für das Zustandekommen eines Maklervertrags aus. Allerdings neigen manche Makler dazu, ihr Provisionsverlangen „nebenbei“, etwa auf einem während der Besichtigung übergebenen Exposé oder in sonstiger „unauffälliger“ Weise zu mitzuteilen. Hieran kann das Zustandekommen des Maklervertrags scheitern: Wenn der Vertrag durch die Inanspruchnahme maklertypischer Leistungen konkludent zu Stande kommen soll, muss das vorherige Provisionsverlangen „eindeutig“ sein, denn nur dann kann das hierin liegende Angebot auf Abschluss eines Maklervertrags konkludent angenommen werden.

Autor: Wolfgang Lehner, IMR 2010, 67

Die Namhaftmachung des Vermieters ist entbehrlich, wenn es dem Maklerkunden aus seiner Sicht vorerst nicht auf dessen Person ankam, weil er sich zunächst einmal über die Geeignetheit des Objekts schlüssig werden wollte, wenn also durch den (unvollständigen) Nachweis das Interesse des Maklerkunden – zunächst – voll befriedigt worden ist und der Kunde den Hauptvertrag später abschließt, ohne dem Makler – obwohl dies im Einzelfall geboten gewesen wäre – die Gelegenheit zu geben, die zunächst unvollständige Maklerleistung vollständig zu erbringen.

OLG Düsseldorf, Urteil vom 05.09.2008 – 7 U 185/07

BGB § 652

Problem/Sachverhalt

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Provision. Die Beklagte wendet ein, es fehle an einem vollständigen Nachweis. Die Klägerin hatte der Beklagten eine Objektliste übergeben, darunter auch das später angemietete. Die Personalien des Vermieters teilte die Klägerin der Beklagten zunächst nicht mit. Anlässlich einer Besichtigung verschiedener Objekte kam man auch am später angemieteten Objekt vorbei, besichtigte es aber nicht, weil die Beklagte hieran kein Interesse hatte. Später besichtigte die Beklagte dieses Objekt mit einem anderen Makler und mietete es an. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Ein Provisionsanspruch entstehe nur, wenn der Hauptvertrag infolge des Nachweises zu Stande gekommen sei. Hier fehle es an einem vollständigen Nachweis, da der Beklagten Namen und Anschrift des Vermieters nicht mitgeteilt worden sei. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung.

Entscheidung

Mit Erfolg! Das OLG bestätigt, dass zu einem vollständigen Nachweis auch Name und Anschrift des Vermieters gehörten. Durch den Nachweis muss der Maklerkunde in die Lage versetzt werden, in konkrete Verhandlungen über den von ihm angestrebten Hauptvertrag einzutreten. Der Nachweis ist nur vollständig, wenn der Kunde ohne eigene Ermittlungen und ohne weitere Mitwirkung des Maklers Kontakt zu dem potenziellen Vertragspartner aufnehmen kann. Dies ist vorliegend nicht geschehen. Gleichwohl liegt eine die Provisionspflicht auslösende Nachweismaklerleistung vor. Die Namhaftmachung des Vermieters ist nämlich dann entbehrlich, wenn es dem Kunden aus seiner Sicht vorerst nicht auf dessen Person ankam, weil er sich zunächst über die Geeignetheit des Objekts schlüssig werden wollte, wenn also durch den (unvollständigen) Nachweis das Interesse des Maklerkunden – zunächst – voll befriedigt worden ist und der Kunde den Hauptvertrag später abschließt, ohne dem Makler Gelegenheit zu geben, die zunächst unvollständige Maklerleistung vollständig zu erbringen. Dabei ist es nicht erforderlich, dass der Kunde treuwidrig handelt und den Partner des Hauptvertrags selbstständig ermittelt, um so die Maklerprovision zu sparen. In einem solchen Fall kann ihm die Berufung auf die Unvollständigkeit des Erstnachweises versagt sein, weil er dem Makler nicht mitgeteilt hat, dass er nunmehr doch am Objekt interessiert ist und ihm so die Möglichkeit genommen hat, seine Nachweisleistung vollständig zu erbringen.

Praxishinweis

Zu einem vollständigen Nachweis gehören neben der Anschrift des Objekts auch die Personalien des potenziellen Vertragspartners. Gegenstand der Maklerleistung ist nämlich nicht der Nachweis eines „Objekts“, sondern „der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags“ (BGB § 652 Abs. 1 Satz 1). Fehlt es hieran, ist der Nachweis unvollständig. Gleichwohl liegt eine provisionspflichtige Nachweismaklerleistung vor, wenn es dem Maklerkunden zunächst auf den vollständigen Nachweis nicht ankommt. Wenn der Hauptvertrag später gleichwohl zu Stande kommt, ist ihm die Berufung auf die Unvollständigkeit des Nachweises nach Treu und Glauben (BGB § 242) versagt, wenn er dem Makler nicht Gelegenheit gegeben hat, den Nachweis zu vervollständigen.

Autor: Wolfgang Lehner, IMR 2010, 70

Eine in einem notariellen Kaufvertrag enthaltene „Maklerklausel“ begründet keinen von einer vorherigen Vereinbarung unabhängigen Käuferprovisionsanspruch des Maklers, wenn die Klausel ausdrücklich auf eine „vereinbarte“ Provision Bezug nimmt.

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 10.11.2009 – 15 U 15/09

BGB § 652

Problem/Sachverhalt

Mit der Klage verlangt der Kläger Rückzahlung geleisteter Käuferprovision mit der Begründung, zwischen den Parteien sei kein wirksamer Maklervertrag abgeschlossen worden. Die Beklagte verteidigt sich hiergegen unter anderem mit der Behauptung, auf den Abschluss eines Maklervertrags käme es letztlich nicht an. Der Kläger habe sich nämlich in einer „Maklerklausel“ im notariellen Kaufvertrag zur Zahlung der Provision verpflichtet. Dies begründe einen selbstständigen Rechtsgrund zum Behalten der Provision. Das Landgericht gibt der Klage statt. Auch aus der „Maklerklausel“ ergebe sich kein Provisionsanspruch. Diese enthalte inhaltlich weder ein Provisionsversprechen noch ein Schuldanerkenntnis im Sinne des § 781 BGB. Zum anderen sei sie als mehrdeutige und überraschende Allgemeine Geschäftsbedingung nach § 305c Abs. 1 BGB unwirksam. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung.

Entscheidung

Ohne Erfolg! Das OLG stellt fest, dass sich aus der Maklerklausel ein Provisionsanspruch nicht herleiten lässt. Dies ergibt sich daraus, dass die Klausel ausdrücklich auf „vereinbarte Provision/en“ Bezug nimmt. Vom Vorliegen einer solchen Voraussetzung kann jedoch im vorliegenden Fall gerade nicht ausgegangen werden. Dass der Inhalt der Klausel von den Parteien des notariellen Kaufvertrags abweichend vom Wortlaut dahingehend verstanden worden wäre, dass der Kläger unabhängig von einer vorherigen Vereinbarung Käuferprovision an die Beklagte zahlen sollte, ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht.

Praxishinweis

Es handelt sich um einen geradezu klassischen Fall. Eine Maklerklausel im notariellen Kaufvertrag begründet, richtig formuliert, einen selbstständigen Provisionsanspruch des Maklers im Sinne eines echten Vertrags zu Gunsten Dritter (BGB § 328). Sie ist mithin selbstständige Anspruchsgrundlage. Dies ist vor allem in Fällen von Bedeutung, in denen der Makler mit seinem Auftraggeber keinen (sonstigen) Maklervertrag abgeschlossen hat. Solche „Maklerklauseln“ finden sich oft am Ende notarieller Kaufverträge. Häufig werden sie lieblos formuliert. So im vorliegenden Fall: Aus welchen Gründen auch immer hat der Notar formuliert: „Die Beteiligten halten fest, dass dieser Vertrag durch Vermittlung bzw. Nachweis der Firma X zu Stande gekommen ist. Sie verpflichten sich zur Zahlung der vereinbarten Provision/en. Auch der Vermittler erhält eine Kopie dieses Vertrags.“ Wenn der Notar von den Parteien des Hauptvertrages den Auftrag hatte, im Wege eines echten Vertrags zu Gunsten Dritter einen Provisionsanspruch des Maklers zu formulieren, hätte er nicht auf eine bereits „vereinbarte“ Provision Bezug nehmen dürfen. Er hätte vielmehr durch die Maklerklausel einen selbstständigen und von einem etwaigen Maklervertrag unabhängigen Anspruch begründen müssen. Der Makler, zu dessen Gunsten die Maklerklausel in den Vertrag aufgenommen wurde, kann sich jetzt mit der Frage befassen, ob ihm möglicherweise ein Schadensersatzanspruch gegen den Notar zusteht. Dies wäre nur dann der Fall, wenn der Kaufvertrag, in dem der Notar im Auftrag der Parteien einen Provisionsanspruch des Maklers im Sinne eines echten Vertrags zu Gunsten Dritter begründen soll, auch Schutzwirkung gegenüber dem Makler entfalten sollte (Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter). Diese Frage ist bislang – soweit ersichtlich – noch nicht entschieden worden.

Autor: Wolfgang Lehner, IMR 2010, 66

Es ist Sache des Maklers, klare Verhältnisse hinsichtlich einer von ihm verlangten Provision zu schaffen. Jede Unklarheit über einen stillschweigenden Vertragsschluss geht zu seinen Lasten.

LG Hamburg, Beschluss vom 07.08.2009, 309 S 66/09

§ 652 BGB

Problem/Sachverhalt

Der Makler verlangt mit der Klage von seinem Auftraggeber Zahlung von Maklerprovision für einen von ihm nachgewiesenen Mietvertrag. Das Amtsgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, zwischen Makler und Mieter sei ein Maklervertrag weder schriftlich, noch mündlich, noch konkludent abgeschlossen worden. Mangels vertraglicher Vereinbarung stünde dem Makler die strittige Provision nicht zu. Hiergegen wendet sich der Makler mit der Berufung.

Entscheidung

Ohne Erfolg. Mit knapper, aber zutreffender Begründung kündigt das Landgericht an, die Berufung gemäß § 522 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen. Mit deutlichen Worten weist das Gericht darauf hin, dass es Sache des Maklers ist, hinsichtlich seines Provisionsanspruchs klare Verhältnisse zu schaffen. Jede Unklarheit über einen stillschweigenden Vertragsabschluss geht zu Lasten des Maklers. Anspruchsgrundlage für die Maklerprovision ist der Abschluss eines Maklervertrages. Nur aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung kann der Makler von seinem Kunden im Erfolgsfalle Provision verlangen. Eine Provisionsvereinbarung kann mündlich, schriftlich oder auch konkludent abgeschlossen werden. Fehlt es an einem Vertragsabschluss, besteht kein Provisionsanspruch.

Praxishinweis

Es ist immer wieder erstaunlich, dass über die Provisionsvoraussetzungen gestritten wird, obwohl diese Frage in Rechtsprechung und Literatur seit langem geklärt ist. Der Makler kann von seinen Kunden Provision nur dann verlangen, wenn er dies ausdrücklich vereinbart hat. Der Kunde darf mangels anderweitiger Vereinbarung stets davon ausgehen, dass der Makler das Verkaufs- oder Mietobjekt von seinem Auftraggeber (Verkäufer oder Vermieter) „an die Hand bekommen“ hat. Ausnahme: Der Kauf-/oder Mietinteressent erteilt dem Makler einen sogenannten Suchauftrag. (Nur) in diesem Fall muss der Kunde davon ausgehen, dass der Makler nicht nur Objekte aus seinem Bestand anbietet, sondern aktiv nach geeigneten Objekten sucht (BGH NJW 2005, 3779, 3780, II. 2.). In diesem Fall darf er nicht davon ausgehen, dass der Makler dies ohne Vergütung tun will. In allen anderen Fällen muss der Makler sein Verlangen ausdrücklich deutlich machen. Dieses Provisionsverlangen, das rechtlich als Angebot zum Abschluss eines Maklervertrages zu werten ist, muss der Kunde – wie jedes andere Vertragsangebot – annehmen, damit es zum Vertragsschluss kommt. Dies kann auch konkludent geschehen. Nimmt der Maklerkunde in Kenntnis des Umstandes, dass der Makler im Erfolgsfall eine Provision verlangt, maklertypische Leistungen in Anspruch (oder lässt er sich solche gefallen), kommt hierdurch ein Maklervertrag konkludent zustande (BGH NJW 1999, 361, 362 II. 1. a. E.; BGH NJW 2002, 817; BGH NJW-RR 2007, 400; OLG Hamburg, IMR 2009, 361). Auch die Vertragsannahme durch konkludentes Handeln ist eine Annahmeerklärung. Es bedarf mithin in jedem Fall des Abschlusses eines Maklervertrages, will der Makler im Erfolgsfall eine Provision erhalten. Hieraus ergibt sich: Die bloße Entgegennahme maklertypischer Leistungen ohne vorheriges ausdrückliches Provisionsverlangen des Maklers führt nicht zum Abschluss eines Maklervertrages. Danach reicht z. B. auch die Besichtigung eines Verkaufsobjektes zusammen mit dem Makler für einen schlüssigen Vertragsabschluss nicht aus (st. Rspr. BGH NJW-RR 1999, 361; BGH NJW-RR 1996, 114 m. w. N.; OLG Koblenz NJW-RR 1997, 75; OLG Düsseldorf MDR 1998, 1341; BGH NJW 2002, 817; OLG Rostock NJW-RR 2006, 857; BGH NJW-RR 2007, 400, 401). Das OLG Düsseldorf (a. a. O.) formuliert: „Goldene Regel für jeden Makler muss es sein, erst nach einem deutlichen Provisionsverlangen, dass der Kunde akzeptiert hat, seine Maklerleistung zu erbringen“.

Autor: Wolfgang Lehner, IMR 2010, 303

Ein berechtigtes Interesse im Sinne von § 46 Abs. 1 GBV i. V. m. § 12 Abs. 3 GBO, Einsicht in die Grundakten zu nehmen und dadurch den vereinbarten Kaufpreis zu erfahren, hat der Grundstücksmakler allenfalls dann, wenn eine beträchtliche Wahrscheinlichkeit für die behauptete Entstehung eines nach der Kaufpreishöhe zu berechnenden Provisionsanspruchs spricht.

OLG Dresden, Beschluss vom 03.12.2009 – 3 W 1228/09 §§ 46 Abs. 1 GVB, 12 Abs. 3 GBO

Problem/Sachverhalt

Die Beschwerdeführerin ist Maklerin. Zur Berechnung ihres Provisionsanspruchs möchte Sie den Kaufpreis in Erfahrung bringen, dessen Bekanntgabe ihr der zahlungsunwillige Käufer verweigert. Das Grundbuchamt hat ihren allein auf Kenntniserlangung vom Kaufpreis gerichteten Antrag, Einsicht in die Grundakten zu gewähren, unter Hinweis auf § 12 Abs. 1 GBO mit der Begründung abgelehnt, die Maklerin habe ein berechtigtes Interesse nicht ausreichend dargelegt. Hiergegen richtet sich deren Beschwerde, mit der sie ihr Einsichtsgesuch durchsetzen möchte.

Entscheidung

Ohne Erfolg. Das OLG weist die zulässige Beschwerde als unbegründet zurück. Das Einsichtsrecht gemäß § 12 GBO beschränkt sich nicht auf das Grundbuch. Gemäß §§ 12 Abs. 3, 10 Abs. 1 GBO kann grundsätzlich auch Einsicht in die zu den Grundakten genommenen Kaufvertragsurkunden genommen werden. Voraussetzung ist jedoch, dass auch und gerade an der „erweiterten“ Grundbucheinsicht ein berechtigtes Interesse besteht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Informationen über den Kaufpreis nicht zum eigentlichen Grundbuchinhalt gehören, auf dessen Publizität § 12 Abs. 1 GBO zielt. Da die uneingeschränkte Gestattung einer Einsicht in die Grundakten im Vergleich zur bloßen Erlaubnis, den ohnehin in weitem Umfang publiken Grundbuchinhalt einzusehen, das informationelle Selbstbestimmungsrecht der Kaufvertragsparteien in weit stärkerem Maße berühren kann, ist zur Rechtfertigung dieses erheblichen Grundrechtseingriffs eine besonders sorgfältige und strenge Prüfung vonnöten, ob tatsächlich ein berechtigtes, also nach allgemeiner Ansicht verständiges, je nach Sachlage ausreichendes, gegebenenfalls auch bloß wirtschaftliches Interesse des Antragsstellers an der Einsicht vorliegt. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass derjenige, der durch die Einsichtsgewährung in seinem informationellen Selbstbestimmungsrecht betroffen ist, weder im Vorfeld der Entscheidung anzuhören noch im Nachgang beschwerdeberechtigt ist. Angesichts dieser Gesichtspunkte ist schon im Grundsatz fraglich, ob einem Käufernachweismakler der Kaufvertrag überhaupt zugänglich gemacht werden darf. Der Makler hat nämlich die Möglichkeit, den Kaufpreis von seinem zahlungsunwilligen Kunden auch anderweitig, nämlich im Wege einer Stufenklage in Erfahrung zu bringen. Auch kann er zunächst versuchen, den Kaufpreis über den Verkäufer zu erfahren. Ungeachtet dieser Erwägungen setzt eine Einsichtnahme in die Grundakte jedenfalls voraus, dass für das Bestehen eines Provisionsanspruchs nicht nur eine gewisse, sondern eine ganz beträchtliche Wahrscheinlichkeit spricht. Dies hat das OLG im vorliegenden Fall verneint. Einen schriftlichen Maklervertrag konnte die Maklerin nicht vorlegen. Sämtliche Provisionsentstehungsvoraussetzungen beruhten ausschließlich auf ihren nicht überprüfbaren Angaben. Das reicht nach Auffassung des OLG zur Bejahung einer beträchtlichen Wahrscheinlichkeit nicht aus.

Praxishinweis

Das OLG befasst sich mit dem Spannungsverhältnis zwischen den berechtigten Interessen des Maklers daran, den Kaufpreis zu erfahren, um seine Provision zu berechnen, und dem Recht der Vertragsparteien auf informationelle Selbstbestimmung. Es differenziert dabei zwischen der bloßen Grundbucheinsicht und der Einsicht in die zu den Grundbuchakten genommenen Urkunden. Das OLG stellt dabei zum Schutz der Vertragsparteien hohe Anforderungen an das vom Makler darzulegende berechtigte Interesse i. S. d. § 12 GBO. Das wird der Makler häufig nur schwer nachweisen können. Dieser Schwierigkeit kann er dadurch entgehen, dass er sich bereits bei Abschluss des Maklervertrages von seinem Auftraggeber unwiderruflich bevollmächtigen lässt, die Grundbuchakten einzusehen. Eine solche Vereinbarung ist auch in AGB´s möglich.

Autor: Wolfgang Lehner, IMR 2010, 249

Bei Begründung eines neuen Mietverhältnisses verlangen Vermieter in der Regel von ihren Mietern eine Kaution. Die entsprechende gesetzliche Regelung (§ 551 BGB) verwendet diesen Begriff nicht. Dort ist von „Sicherheit“ die Rede. Das Gesetz lässt offen, in welcher Form diese Sicherheit zu leisten ist. Es bestimmt lediglich deren Höhe (höchstens 3 Monatsnettomieten), die Zahlung in Teilbeträgen (3 gleiche monatliche Teilzahlungen, sofern Kaution in Geld vereinbart ist), sowie die Anlage des Geldbetrages (§ 551 Abs. 3 BGB).

Enthält der Mietvertrag keine anders-lautende Regelung, kann die Sicherheit mithin auch in anderer Form, etwa durch Stellung einer Bürgschaft, einer Garantieerklärung oder in ähnlicher Form erbracht werden.

In vorformulierten Mietverträgen ist in der Regel eine Sicherheit in Geld vorgesehen. Dieses Geld muss der Vermieter getrennt von seinem Vermögen anlegen. Dies deshalb, damit es im Falle einer Insolvenz des Vermieters dem Mieter nicht verloren geht. § 551 Abs. 3 BGB sieht als Mindestvorgabe die Anlage der Kaution bei einem Kreditinstitut zu den für Spareinlagen mit 3 monatiger Kündigungsfrist üblichen Konditionen vor. Ist im Vertrag nichts anderes vereinbart, kann der Mieter die Anlage auch selbst vornehmen und dem Vermieter diese als Sicherheit zukommen lassen.

Nachteile für Vermieter und Mieter

Sowohl für den Vermieter, wie auch für den Mieter ist die Stellung einer Barkaution mit Nachteilen verbunden: Der Vermieter muss ein Sparbuch anlegen und dies für den Mieter verwahren. Bei Beendigung des Mietverhältnisses muss er das Sparkonto auflösen und die Kaution nebst inzwischen angefallener Zinsen an den Mieter überweisen bzw. auszahlen. Der Mieter muss den oft nicht unerheblichen Kautionsbetrag dem Vermieter für die gesamte Dauer des Mietverhältnisses zur Verfügung stellen. Damit ist der Kautionsbetrag für ihn bis auf weiteres faktisch weg. Unterstellt, ein Mietverhältnis dauert lebenslang, erhalten frühestens die Erben des Mieters den Geldbetrag nebst Zinsen zurück. Für den Mieter fließt damit die Kaution endgültig aus seinem verfügbaren Vermögen ab.

Alternative: Kautionskassen

Wegen dieser für Vermieter und Mieter oft nachteiligen Seiten der Barkaution bieten seit einiger Zeit sog. Kautionskassen Alternativlösungen an: Die Kautionskasse, hinter der in der Regel eine Versicherung steht, übernimmt gegenüber dem Vermieter eine Bürgschaft in Höhe der mit dem Mieter vereinbarten Kaution. Je nach Ausgestaltung der Bürgschaft gewährleistet diese im Leistungsfall eine Auszahlung der Kaution an den Vermieter, und zwar auf erstes Anfordern. Dies bedeutet, dass der Vermieter bei Beendigung des Mietverhältnisses gegenüber der Kautionskasse bzw. – je nach Ausgestaltung – gegenüber der Versicherung den Eintritt des Bürgschaftsfalles behaupten muss. Die Versicherung nimmt dann die Auszahlung des verbürgten Kautionsbetrages gemäß Anforderung an den Vermieter vor – und zwar unabhängig davon, ob der Mieter hiermit einverstanden ist oder nicht. Allerdings soll die Kautionskasse bzw. die hinter ihr stehende Versicherung den Mieter zunächst befragen, welche Einwendungen er ggf. gegen die Auszahlung des Kautionsbetrages erhebt. Eine Auszahlung wird jedoch nur in Extremfällen unterbleiben. Damit ist der Mieter aber nicht schlechter gestellt, als im Fall der Überlassung einer Barkaution. Diese wird der Vermieter im Zweifel einfach einbehalten, so dass auch hier der Mieter letztlich nur über eine gerichtliche Klärung seine Kaution zurückerhält. So ist es im Grunde auch bei der Inanspruchnahme der Bürgschaft: Ist der Mieter der Auffassung, dass dem Vermieter die Kaution nicht zusteht, muss er sich mit diesem hinsichtlich einer etwaigen Rückzahlung auseinandersetzen.

Wohnbürgschaft für alle Mieter?

Nicht ganz! Bei den meisten Kautionskassen stellt der Mieter den Kautionsantrag über die Homepage des Anbieters. Dieser führt zunächst eine Bonitätsprüfung (Schufa-Anfrage) durch. Als Kunde genommen wird nur, wessen Bonitätsprüfung positiv ausfällt. Ist dies der Fall, erhält der Vermieter eine entsprechende Bürgschaftserklärung der hinter der Kautionskasse stehenden Versicherung. Den Bürgschaftsbetrag kann er anfordern, wenn die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Kaution vor-liegen. Das ist in der Regel bei Beendigung des Mietverhältnisses.

Vorteile der Kautionskassenregelung

Damit liegen zunächst die Vorteile dieser Kautionsgestaltung auf der Hand: Der Vermieter hat keinerlei Verwaltungs-kosten und sonstigen Aufwand. Er muss bei Beginn des Mietverhältnisses kein Kautionskonto anlegen und dieses bei Vertragsbeendigung wieder abrechnen. Er muss die Kaution während der Dauer des Mietverhältnisses nicht verwalten. Er muss sich nicht um die gesetzmäßige Anlage des Geldes kümmern und sich nicht den Kopf über die steuerliche Seite der Zinserträge zerbrechen. Der Mieter muss den Kautionsbetrag nicht zur Verfügung stellen. Dies ist für ihn vorteilhaft, da mit der Begründung eines neuen Mietverhältnisses häufig hohe Kosten für Umzug, Wohnungseinrichtung u. a. verbunden sind. Eine zusätzliche Kautionsbelastung ist dabei für manchen Mieter häufig nur schwer zu verkraften, zumal dann, wenn er aus seinem soeben beendeten Mietverhältnis die Kaution – noch – nicht zurück erhalten hat.

Welche Kosten entstehen?

Das Ganze ist natürlich nicht kostenlos. Die Kosten sind einseitig verteilt. Sie müssen vom Mieter getragen werden. Manche Kautionskassen verlangen zu-nächst einmal eine einmalige Bearbeitungsgebühr in Höhe von € 50,00 sowie ab dem 2. Jahr einen jährlichen Sockelbetrag („Kontoführungsgebühr“) von € 10,00. Hinzukommt eine jährliche Gebühr in Höhe von ca. 5% des Kautionsbetrages. Damit entstehen dem Mieter bei einer Kaution von bspw. € 1.500,00 im ersten Jahr Kosten in Höhe von € 125,00. In den Folgejahren betragen die jährlichen Kosten € 85,00. Bei einem lang dauernden Mietverhältnis kann so schon ein erheblicher Betrag zusammen-kommen.

Andere Kautionskassen berechnen weder eine einmalige Bearbeitungs-, noch eine jährliche Grundgebühr. Es ist lediglich ein Jahresbetrag in Höhe von 5,25% des Kautionsbetrages zu entrichten. Dies er-gibt eine Jahresgebühr in Höhe von € 78,75.

Wer sich also für die Kautionslösung entscheidet, sollte zunächst prüfen, welche Gebühren die verschiedenen Anbieter verlangen.

Ausblick

Derzeit gibt es Befürworter und Gegner der Kautionslösung. Wer bei Google den Begriff „Mietkautionskasse“ eingibt, findet im Internet umfangreiche Informationen. Ob sich diese Art der Kautionsleistung letztlich durchsetzt, bleibt abzuwarten. Die Vorteile für Vermieter und Mieter, insbesondere hinsichtlich der einfachen Abwicklung, liegen auf der Hand. Die vom Mieter zu zahlenden Kosten sind in der Regel transparent und übersichtlich. Richtig ist, dass der Mieter, der eine Barkaution zahlt, am Ende der Mietzeit die aus der Anlage der Mietkaution erwirtschafteten Zinsen erhält. Zinsen gibt es bei der Kautionskassenlösung nicht. Dafür behält der Mieter aber sein Geld, das er, soweit vorhanden, selbst anlegen kann. Jedenfalls dürfte die Zinsfrage beim gegenwärtigen Zinsniveau keine entscheidende Rolle spielen.

Autor: Wolfgang Lehner, AIZ 2010, Heft 6, S.74

Mit Urteil vom 16.06.2010 hat das Oberlandesgericht Oldenburg eine Entscheidung des Landgerichts Oldenburg vom 23.03.2009 aufgehoben und der klagenden Maklerin im Ergebnis in vollem Umfang zu der eingeklagten Provision verholfen. Im Rahmen dieser Entscheidung hat sich das Berufungsgericht mit vielen Fragen des Maklerrechts befasst. Es lohnt sich deshalb für jeden interessierten Makler, sich mit dieser Entscheidung zu befassen.

Der Sachverhalt

Die Klägerin ist Immobilienmaklerin. Sie verlangt von den Beklagten, einem Ehepaar, eine Käuferprovision in Höhe von € 14.815,50 für den erfolgreichen Nachweis der Gelegenheit zum Erwerb eines Einfamilienhauses. Die Klägerin hatte Exposés bei Immoscout24, bei Immowelt sowie auf ihrer eigenen Homepage veröffentlicht. Bei den jeweiligen Objektbeschreibungen befand sich eine Rubrik „Provision“. Dort hieß es: „Vermittlungsprovision 5,95% vom Kaufpreis“.

Schon früher hatte sich die Ehefrau bei der Maklerin aufgrund einer Anzeige wegen eines anderen Grundstücks gemeldet. Die Anzeige hatte damals den Hinweis enthalten, dass die Maklerin vom Käufer eine Provision in Höhe von 5,95% beanspruche. Damals war es nicht zum Abschluss eines Kaufvertrages gekommen.

Nach Durchführung einer Beweisaufnahme wies das Landgericht Oldenburg die Klage mit der Begründung ab, die Maklerin habe den Abschluss eines Maklervertrages nicht beweisen können. Hiergegen wandte sich die Maklerin mit der Berufung. Das Oberlandesgericht bestätigte die Abweisung der Klage gegen den Ehemann. Hinsichtlich der Ehefrau hob es das landgerichtliche Urteil auf und gab der Klage statt. Die Ehefrau wurde verurteilt, an die Maklerin die volle Provision in Höhe von € 14.815,50 zu bezahlen.

In den Urteilsgründen hat sich das Oberlandesgericht sehr ausführlich mit vielen Fragen auseinandergesetzt, die in Provisionsprozessen immer wieder eine Rolle spielen. Hier die Einzelheiten.

1. Zustandekommen des Maklervertrages:

Zunächst bestätigt das Gericht eine Selbstverständlichkeit: Die Wirksamkeit eines Maklervertrages ist grundsätzlich nicht von einer bestimmten Form abhängig. Ein Maklervertrag kann schriftlich, mündlich oder konkludent abgeschlossen werden. Ein konkludenter Vertragsabschluss liegt bspw. dann vor, wenn der Maklerkunde in Kenntnis des Provisionsverlangens des Maklers sog. maklertypische Leistungen in Anspruch nimmt. Dies wertet die Rechtsprechung als Annahme des Angebotes auf Abschluss eines Maklervertrages.

2. Ein Maklervertrag kann auch nach Erbringung der Maklerleistung noch wirksam abgeschlossen werden:

Im vorliegenden Fall hatte die Maklerin ihre Maklerleistung (den Nachweis) bereits erbracht, als der Maklervertrag abgeschlossen wurde. Hierin sieht das Oberlandesgericht kein Hindernis. Ein Maklerkunde kann sich auch dann noch wirksam zur Zahlung einer Nachweisprovision verpflichten, wenn der Makler den Nachweis bereits erbracht hat. Eine Provision kann sogar unabhängig von einer als Maklerleistung zu qualifizierenden Tätigkeit vereinbart werden. In diesem Fall spricht man von einem selbständigen Provisionsversprechen.

3. Keine Ehegattenhaftung für Maklerprovision:

Im vorliegenden Fall hatte die Maklerin auch den Ehemann der Kundin mit verklagt, obwohl der Maklervertrag nur mit der Ehefrau abgeschlossen worden war. Dies lässt das Oberlandesgericht nicht gelten: Zwar ist es im Rahmen der ehegemeinschaftlichen Lebensgemeinschaft grundsätzlich möglich, dass ein Ehegatte für Geschäfte, die der andere Ehegatte zur angemessenen Deckung des Lebensbedarfs der Familie abgeschlossen hat, haftet. Dies ist in § 1357 BGB so vorgesehen. Der Anwendungsbereich dieser Norm ist jedoch auf solche Geschäfte beschränkt, über deren Abschluss die Ehegatten sich nach ihrem konkreten Lebenszuschnitt üblicherweise nicht vorher verständigen. Im vorliegenden Fall ging es um die Zahlung einer Maklerprovision in Höhe von knapp € 15.000,00 im Zusammenhang mit dem Kauf eines Einfamilienhauses. Über eine derartige Verpflichtung pflegen Eheleute sich in der Regel vorher abzustimmen. Allein der Umstand, dass die erworbene Immobilie als Wohnhaus der Familie dienen sollte, rechtfertigt nicht den Schluss, dass bei den damit im Zusammenhang stehenden Rechtsgeschäften generell keine vorherige Verständigung der Ehegatten zu erwarten ist. Wie der vorliegende Fall zeigt, können derartige Rechtsgeschäfte erhebliche finanzielle Verpflichtungen nach sich ziehen.

Im Falle einer – deutlich niedrigeren – Mietprovision hatte das Landgericht Darmstadt im Jahr 2005 anders entschieden. Aus einem nur vom Ehemann unterzeichneten Maklervertrag hinsichtlich eines Mietvertrages über ein Wohnhaus hatte das Landgericht auch die Ehefrau für verpflichtet gehalten, da die nach außen in Erscheinung getretene Abstimmung der Ehegatten ergeben habe, dass der Vertragsabschluss in den Geltungsbereich des § 1357 BGB fallen sollte.

4. Keine Provision ohne ausdrückliche Vereinbarung:

Auch hier befasst sich das Oberlandesgericht im Grunde mit einem alten Hut: Das Gericht bestätigt die herrschende Rechtsprechung, nach der ein Kaufinteressent, der sich an einen Makler wendet, damit noch nicht schlüssig seine Bereitschaft zur Zahlung einer Maklerprovision für den Fall bekundet, dass ein Vertrag über das angebotene Objekt zustande kommt. Der Kaufinteressent darf nämlich, soweit ihm Gegenteiliges nicht bekannt ist, davon ausgehen, dass der Makler das Objekt von dem Verkäufer an die Hand bekommen hat und deshalb mit der angetragenen Weitergabe von Informationen eine Leistung für den Anbieter erbringen will und deshalb von diesem auch hierfür bezahlt wird. Ohne weiteres braucht der Kaufinteressent in einem solchen Fall nicht damit zu rechnen, dass der Makler auch von ihm eine Provision erwartet.

Dies ist erst dann anders, wenn der Makler den Kaufinteressenten unmissverständlich auf eine von ihm im Erfolgsfall zu zahlende Käuferprovision hingewiesen hat. Ein Kaufinteressent, der in Kenntnis eines solchen eindeutigen Provisionsverlangens des Maklers dessen Dienste in Anspruch nimmt, gibt damit grundsätzlich in schlüssiger Weise zu erkennen, dass er den in dem Provisionsbegehren liegenden Antrag auf Abschluss eines Maklervertrages annehmen will. Auf diese Weise kommt also ein Maklervertrag (=Provisionsvereinbarung) zustande.

5. Provisionsverlangen muss das konkrete Objekt betreffen:

Es reicht auch nicht aus, dass der Makler den Kaufinteressenten im Hinblick auf ein anderes Objekt auf die anfallende Provision hingewiesen hat. Es kann nämlich durchaus sein, dass ein Makler in einem Fall vom Käufer eine Provision verlangen will, im anderen Fall aber nicht (etwa, weil der Verkäufer die Gesamtprovision trägt). Der Erklärung des Maklers, im Falle des Erwerbs eines bestimmten Objektes Provision zu verlangen, ist nicht zugleich auch für den Erwerb anderer Objekte ein eindeutiges Provisionsverlangen zu entnehmen. Hierzu bedarf es vielmehr einer Vereinbarung mit dem Makler, dass generell beim Erwerb einer von diesem nachgewiesenen oder vermittelten Vertragsgelegenheit eine Käuferprovision zu zahlen sei.

6. Provisionsverlangen muss deutlich erkennen lassen, wer provisionspflichtig sein soll:

Aus dem Umstand, dass der Kaufinteressent bis zur Vereinbarung des Gegenteils grundsätzlich davon ausgehen darf, dass der Verkäufer den Makler bezahlt, ergibt sich noch eine weitere Gefahr, auf die das OLG ausdrücklich hinweist: Der Kaufinteressent darf sich völlig ahnungslos stellen. Im vorliegenden Fall enthielt das Exposé der Maklerin folgenden Provisionshinweis:

„Provision: Vermittlungsprovision 5,95% vom Kaufpreis“.

Nach Auffassung des Oberlandesgerichts ist dies kein eindeutiges Provisionsverlangen gegenüber dem Kaufinteressenten. Vor dem Hintergrund, dass nämlich der Kaufinteressent grundsätzlich davon ausgehen könne, dass der Verkäufer den Makler bezahle (siehe oben) könne nämlich ein solcher Hinweis auf eine anfallende Provision ohne genaue Klarstellung, wer die Provision zu zahlen habe, auch dahin verstanden werden, dass der Verkäufer versuchen werde, seine eigene Provisionsbelastung versteckt – durch Erhöhung des Kaufpreises – oder offen – durch eine entsprechende Klausel im Kaufvertrag – auf den Käufer abzuwälzen. Unter solchen Umständen bilde der Hinweis auf eine neben dem Kaufpreis zu zahlende Provision lediglich eine Mitteilung rein tatsächlicher Art über zusätzliche Kosten und damit über einen bei den Kaufpreisverhandlungen zu berücksichtigenden Faktor.

Nach diesem Maßstab könne – so das OLG – bezweifelt werden, ob in der konkreten Angabe „Provision: Vermittlungsprovision 5,95% vom Kaufpreis“ ein eindeutiges Provisionsverlangen gegenüber dem Kaufinteressenten vorläge. Es sei nämlich nicht klar erkennbar, dass der Makler im Erfolgsfall berechtigt sein soll, die Provision vom Käufer zu verlangen.

Das Oberlandesgericht lässt offen, ob dieser Auffassung, die von verschiedenen anderen Gerichten vertreten wird, tatsächlich gefolgt werden kann. Es hält die mitgeteilte Auffassung jedoch für erwägenswert. Im konkreten Fall kam es hierauf nicht entscheidend an, so dass das Oberlandesgericht die Frage letztlich nicht entscheiden musste. Für den gewissenhaften Makler empfiehlt es sich jedoch in jedem Fall, diesen Erwägungen Rechnung zu tragen und die Provision eindeutig als „Verkäuferprovision“ oder „Käuferprovision“ zu bezeichnen.

7. Nachweis oder Vermittlung – alles dasselbe?

Das OLG fand schließlich noch ein weiteres Haar in der Suppe: In der zitierten Provisionsregelung ist nur von „Vermittlungsprovision“ die Rede. Das OLG hielt dies für eine „weitere Ungereimtheit“, machte doch die Maklerin mit ihrer Klage eine Nachweisprovision geltend. Mit Recht weist das Gericht darauf hin, dass Vermittlungs- und Nachweisprovision zwei verschiedene Paar Schuhe sind. Wer nur eine Vermittlungsprovision vereinbart, kann auch nur eine solche verlangen. Für eine erfolgreiche Nachweistätigkeit stünde ihm dann keine Provision zu. Das OLG stellte hierzu fest: „Eine Vermittlung, die in § 652 Abs. 1 BGB als eigenständige Fallgruppe dem Nachweis gegenübergestellt ist, setzt prinzipiell voraus, dass der Makler bewusst und aktiv auf die Willensentschließung des Vertragspartners des Auftragsgebers eingewirkt hat, um dessen Bereitschaft zum Abschluss des beabsichtigten Hauptvertrages zu fördern“. Eine derartige Tätigkeit habe die Maklerin jedoch weder vorgetragen noch sei eine solche sonst erkennbar. Eine Nachweistätigkeit sei zwar dargelegt worden, eine hierauf gerichtete Nachweisprovision sei jedoch ausdrücklich nicht vereinbart worden. Trotz erfolgreichen Nachweises stünde mithin der Maklerin eine Nachweisprovision mangels entsprechender Vereinbarung nicht zu.

Auch diese Frage konnte das OLG letztlich offen lassen, da es hierauf nicht ankam. Die Tendenz dieser Rechtsprechung ist jedoch eindeutig: Nur wenn eine eindeutige und klare Provisionsvereinbarung vorliegt, steht dem Makler ein Provisionsanspruch zu, und zwar nur auf die Provision, die er konkret vereinbart hat.

Diese Auffassung wird nicht von allen Gerichten geteilt. So ist bspw. das Oberlandesgericht Düsseldorf in seinem Urteil vom 17.02.1995 zu dem Ergebnis gelangt, dass häufig im allgemeinen Geschäftsverkehr zwischen Nachweis- und Vermittlungstätigkeit überhaupt nicht differenziert wird, sondern die Begriffe unspezifisch verwendet werden. Nach Auffassung des OLG Düsseldorf hat der Makler grundsätzlich bereits dann einen Provisionsanspruch, wenn bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen den Parteien eines Maklervertrages bei Vertragsabschluss das Bewusstsein der Unterschiedlichkeit von Nachweis- und Vermittlungstätigkeit fehlte. Es muss nur eine der Leistungen, d. h. Nachweis oder Vermittlung, erbracht worden sein.

Auch hier wird jedoch der gewissenhafte Makler der unterschiedlichen Rechtsprechung Rechnung tragen und fürsorglich seinen Provisionsanspruch für beide Alternativen vereinbaren, nämlich als Nachweis- und/oder Vermittlungsprovision (vgl. zu dieser Problematik auch die Veröffentlichung des Unterzeichners in AIZ 07-08/2008, Seite 55: Doppelt genäht hält besser: Warum der Nachweismakler immer auch Vermittlungsmakler sein sollte – und umgekehrt).

8. Zusammenfassung

Das OLG Oldenburg legt den Finger schmerzhaft in diverse Wunden, die dem Makler schwer zu schaffen machen können. Ob nun ein Provision als „Verkäuferprovision“, „Käuferprovision“, „Courtage“, „Vermittlungsprovision“ oder „Nachweisprovision“ bezeichnet wird, hängt oft vom Zufall ab. Häufig ist auch lediglich Gedankenlosigkeit oder eine Ablenkung Grund für die jeweils gewählte Formulierung. Wenn sich dann ein Gericht an dieser Formulierung aufhängt und einen Provisionsanspruch verneint, ist dies eine allzu bittere Konsequenz nach dem Motto: „Kleine Ursache, große Wirkung.“

Häufig haben Gerichte auch ein aus dem konkreten Fall begründetes Unbehagen an einem an sich zwingenden Ergebnis. Dankbar werden dann die vorbeschriebenen Unkorrektheiten aufgegriffen, um ein als gerecht empfundenes anderes Ergebnis zu begründen.

Makler sollten deshalb bei der Formulierung ihrer Vertragsbedingungen oder Provisionsvereinbarungen, bei Angaben im Internet oder im Exposé stets sorgfältig arbeiten. Es gilt der Grundsatz: Je klarer und eindeutiger das Provisionsverlangen ist, umso sicherer lässt sich später ein Provisionsanspruch im Streitfall durchsetzen.

Autor: Wolfgang Lehner, AIZ Das Immobilienmagazin, Ausgabe 10 / 2010, S.58

Kann der Verkäufer seine Behauptung, die von ihm übernommene Verpflichtung zur Courtagezahlung solle nur für den Fall gelten, dass sämtliche Eigentumswohnungen bis zu einem bestimmten Termin verkauft sind, nicht beweisen, so kann eine Auslegung dahin in Betracht kommen, es werde vom Verkäufer nur eine Courtage für die bis zu diesem Tag verkauften Wohnungen geschuldet.

OLG Jena, Urteil vom 03.02.2010 – 2 U 589/09

BGB § 652

Problem/Sachverhalt

Der Kläger ist Immobilienmakler. Die Beklagte war Eigentümerin einer Immobilie. Sie projektierte das Objekt und teilte es in Eigentumswohnungen auf. Am 15.08.2003 betraute sie den Kläger mit der Vermarktung des Objektes. Dabei wies sie darauf hin, dass die Vermarktung angesichts der auslaufenden Finanzierung bis 31.12.2003 abgeschlossen sein müsse. Dies gelang dem Kläger nicht. Teilweise wurden Wohnungen erst nach diesem Zeitpunkt veräußert. Mit der Klage macht der Makler Provisionen für sämtliche verkaufte Wohnungen geltend, also auch für diejenigen, die nach dem 31.12.2003 veräußert wurden. Die Beklagte bestritt den Provisionsanspruch als Ganzes. Eine Provision sei mit dem Kläger nur für den Fall vereinbart worden, dass es ihm gelinge, bis Ende 2003 den Verkauf sämtlicher Eigentumswohnungen zu bewirken. Es habe sich um eine Erfolgsprovision gehandelt. Der Erfolgt habe darin bestanden, dass der Kläger bis zum Jahreswechsel für sämtliche Wohnungen Käufer fand. Dies sei ihm nicht gelungen, der Erfolg mithin nicht eingetreten. Nach der Beweisaufnahme gab das Landgericht der Klage statt. Die Behauptung des Beklagten, dass die Provision unter der Bedingung stand, dass sämtliche Wohnungen bis 31.12.2003 verkauft würden, habe die Beweisaufnahme nicht ergeben. Dem Kläger stünde deshalb Provision für alle auf seiner Marklertätigkeit beruhenden Verkäufe zu. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung.

Entscheidung

Mit – teilweisem – Erfolg. Das OLG legt die zwischen den Parteien streitige Provisionsvereinbarung – anders als das LG – dahingehend aus, dass die Parteien für jeden Verkauf einer Eigentumswohnung eine Provision vereinbart hätten, allerdings nur für Vertragsabschlüsse, die bis zum 31.12.2003 erfolgten. Für alle nach diesem Datum verkauften Eigentums-wohnunungen sollte der Markler keine Verkäuferprovision erhalten. Nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme sei zwar nicht darüber gesprochen worden, welche Folge es habe, wenn einzelne Wohnungen nicht bis zum 31.12.2003 verkauft wurden. Der Kläger habe jedoch seinen Verkäufer-provisionsanspruch gerade damit begründet, dass ihm bis zum Jahresende nur noch wenig Zeit verbliebe und er sich deshalb „nun in die Vermaklung mehr hineinknien“ müsse. Erst aufgrund dieser Erwägungen war die Beklagte überhaupt bereit, eine Verkäuferprovision zu bezahlen. Vor diesem Hintergrund wusste der Kläger, dass er nur für die von ihm vermittelten Verkäufe von der Beklagten Provision verlangen könne, die bis zum Jahresende zustande kommen würden.

Praxishinweis

Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung. Beide Gerichte mussten sich mit der Auslegung einer – mündlich getroffenen – unklaren Vereinbarung befassen und diese gemäß §§ 133, 157 BGB auslegen. Es war ein Fehler, diese Vereinbarung nicht eindeutig zu formulieren und schriftlich niederzulegen. Dies wäre im vorliegenden Fall unschwer möglich gewesen. Die Interessenlage beider Parteien war klar: Der Markler wollte für alle von ihm erreichten Vertragsabschlüsse eine Provision erhalten, die Verkäuferin wollte mit der Provisionsregelung einen Anreiz für den Kläger schaffen, die Kaufverträge über alle Wohnungen bis Ende des laufenden Jahres abzuschließen. Dies war ein klarer Sachverhalt, der unschwer hätte eindeutig geregelt werden können. So haben beide Parteien ihre Vorstellung nur zum Teil durchsetzen können.

Autor: Wolfgang Lehner, IMR 2010, 393

Die Verpflichtung zur Zahlung einer Maklerprovision von € 15.000,00 im Zusammenhang mit dem Kauf eines Einfamilienhauses zählt nicht zu den Geschäften zur Deckung des Lebensbedarfs nach § 1357 BGB.

OLG Oldenburg, Urteil vom 16.06.2010 – 5 U 138/09

§§ 652, 1357 BGB

Problem/Sachverhalt

Die Klägerin ist Immobilienmaklerin. Sie verlangt von den Beklagten, einem Ehepaar, als Gesamtschuldner eine Käuferprovision in Höhe von € 14.815,50 für den erfolgreichen Nachweis der Gelegenheit zum Erwerb eines Einfamilienhauses. Nach Durchführung einer Beweisaufnahme weist das Landgericht die Klage mit der Begründung ab, die Klägerin habe nicht den Abschluss eines Maklervertrages mit dem Beklagten beweisen können. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung.

Entscheidung

Mit – teilweisem – Erfolg. Das OLG prüft und bestätigt die Voraussetzungen eines Maklervertrages zwischen der Maklerin und der Ehefrau. Zwischen diesen ist ein Maklervertrag zustande gekommen. Die Ehefrau hat das Angebot der Klägerin auf Abschluss eines Maklervertrages angenommen. Da die Eheleute die von der Maklerin nachgewiesene Vertragsgelegenheit wahrgenommen haben, ist die Ehefrau entgegen der Auffassung des Landgerichts zur Zahlung der vereinbarten Provision verpflichtet. Hinsichtlich des Ehemannes liegen diese Voraussetzungen jedoch nicht vor. Dessen Inanspruchnahme kommt deshalb nur gemäß § 1357 Abs. 1 BGB in Betracht. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen nicht vor. Eine Mitverpflichtung des am Vertragsabschluss nicht beteiligten Ehegatten gemäß § 1357 Abs. 1 BGB setzt ein Geschäft zur angemessenen Deckung des Lebensbedarfs der Familie voraus. Der Anwendungsbereich der Norm ist damit auf solche Geschäfte beschränkt, über deren Abschluss die Ehegatten sich nach ihrem konkreten Lebenszuschnitt nicht vorher verständigen. Im vorliegenden Fall geht es um die Zahlung einer Maklerprovision in Höhe von knapp € 15.000,00 im Zusammenhang mit dem Kauf eines Einfamilienhauses. Über eine derartige Verpflichtung pflegen Eheleute sich in der Regel vorher abzustimmen (OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 1524, 1525). Aus welchem Grund hier eine Ausnahme vorliegen sollte, ist weder dargetan, noch sonst ersichtlich. Dass die zu erwerbende Immobilie der Familie als Wohnhaus dienen sollte, rechtfertigt nicht den Schluss, dass bei den damit im Zusammenhang stehenden Rechtsgeschäften generell keine vorherige Verständigung der Ehegatten zu erwarten ist. Wie der vorliegende Fall zeigt, können derartige Rechtsgeschäfte erhebliche finanzielle Verpflichtungen nach sich ziehen. Eine Parallele zu der Mitverpflichtung eines Ehepartners durch eine möglicherweise kostspielige ärztliche Behandlung des anderen Ehepartners besteht nicht. Schon wegen der existenziellen Bedeutung der Gesundheit ist kein unmittelbarer Vergleich mit Gestaltungen wie im zu entscheidenden Fall möglich. Zum anderen bedarf es selbst in den Fällen, in denen es um eine ärztliche Versorgung geht, einer differenzierten Betrachtung unter Berücksichtigung der Art und Dringlichkeit einer Behandlung sowie der dadurch entstehenden Kosten.

Praxishinweis

Die Maklerin hatte beide Eheleute verklagt. Nach den Feststellungen des OLG war ein Maklervertrag nur mit der Ehefrau zustande gekommen. Eine Inanspruchnahme des Ehemannes kam deshalb nur über § 1357 BGB in Betracht. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift hat das OLG verneint. Dies dürfte für die Mehrzahl aller ehelichen Lebensverhältnisse gelten. Im Falle einer – deutlich niedrigeren – Mietprovision hatte das Landgericht Darm-stadt im Jahr 2005 anders entschieden. Aus einem nur von dem Ehemann unterzeichneten Maklervertrag hinsichtlich eines Mietvertrages über ein Wohnhaus hatte das LG auch die Ehefrau für verpflichtet gehalten, da die nach außen in Erscheinung getretene Abstimmung der Ehegatten ergab, dass der Vertragsschluss in den Geltungsbereich des § 1357 BGB fallen sollte. (LG Darmstadt, B. v. 25.08.2005 – 25 S 81/05).

Autor: Wolfgang Lehner, IMR 2010, 396

Zur Wirksamkeit der in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Klausel, wonach der am Erwerb einer Immobilie interessierte Kunde ein „Tätigkeitsentgelt“ für die Reservierung (Absehen von weiterem Anbieten) des Kaufobjekts an den mit dem Verkaufsinteressenten verflochtenen Verwender zu zahlen hat, das auch bei Nichtzustandekommen des Kaufvertrags dem Verwender verbleiben soll.

BGH, Urteil vom 23.09.2010 – II ZR 21/10

BGB § 652

Problem/Sachverhalt

Die Kläger interessierten sich für den Kauf einer Eigentumswohnung zum Preis von € 296.000,00. Sie unterzeichneten einen von der Beklagten, der mit der Verkäuferin verflochtenen Baubetreuerin, vorgelegten „Auftrag zur Vorbereitung eines notariellen Kaufvertrages und Finanzierungsbearbeitung“. Darin wurde die Beklagte unter anderem beauftragt, die Wohnung „anderweitig nicht mehr anzubieten, sondern sie für den Kaufinteressenten reserviert zu halten“. Die Kläger verpflichten sich in dieser Vereinbarung, „für diese Tätigkeit“ an die Beklagte einen Betrag in Höhe von € 750,00 „als Tätigkeitsentgelt für die Reservierung (Verzicht auf weiteres Anbieten)“ zu bezahlen. Der Betrag war „mit Unterschrift auf diesem Auftrag zur Zahlung fällig“. Bei Abschluss des Kaufvertrages sollte er mit der ersten Kaufpreisrate verrechnet werden. Eine Erstattung für den Fall des Nichtzustandekommens des Kaufvertrages war nicht vorgesehen. Die Kläger zahlten den Betrag. In der Folgezeit gaben sie ihre Erwerbsabsicht auf und verlangten ihr Geld zurück, was die Beklagte ablehnte. Amtsgericht und Landgericht gaben der Klage statt. Hiergegen wendete sich die Beklagte mit der zugelassenen Revision.

Entscheidung

Ohne Erfolg! Der BGH stellt fest, dass die Beklagte das Reservierungsentgelt rechtsgrundlos erhalten hat. Die fragliche Klausel ist als Teil der AGB der Beklagten wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Sie unterliegt gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Inhaltskontrolle. Die vereinbarte „Vermittlungs-Dienstleitung“ der Beklagten stellt die eigentliche Hauptleistung dar. Die Vereinbarung des Reservierungsentgelts ist demgegenüber (nur) eine Klausel, die das Hauptleistungsversprechen ausgestaltet oder modifiziert. Solche Klauseln unterliegen der Inhaltskontrolle. Die Klausel benachteiligt die Kaufinteressenten unangemessen, weshalb sie gemäß § 307 BGB unwirksam ist. Hierbei kann offen bleiben, ob auf den vorliegenden Fall maklerrechtliche Grundsätze Anwendung finden, obwohl eine Maklertätigkeit wegen der Verflechtung der Beklagten mit der Verkäuferin ausgeschlossen ist. Denn die streitige Klausel hält in keinem Fall der Inhaltskontrolle stand. Durch sie versucht nämlich die Beklagte durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten ihres Vertragspartners durchzusetzen, ohne von vorn herein auch deren Belange hinreichend zu berücksichtigen. Die streitgegenständliche Klausel stellt letztlich den Versuch der Beklagten dar, sich für den Fall des Scheiterns ihrer Vermittlungsbemühungen gleichwohl eine (erfolgsunabhängige) Vergütung zu sichern, ohne dass dabei gewährleistet ist, dass sich hieraus für den Kunden nennenswerte Vorteile ergeben oder seitens der Beklagten eine geldwerte Gegenleistung zu erbringen ist. Das Versprechen der Beklagten, die Eigentumswohnung nicht mehr anderweitig anzubieten, lässt das Recht der Verkäuferin unberührt, ihre Verkaufsabsichten aufzugeben oder das Objekt ohne Einschaltung der Beklagten an Dritte zu veräußern. Die Käufer hatten deshalb keinerlei Gewähr, das Objekt erwerben zu können.

Praxishinweis

Es wird immer wieder versucht, die in § 652 BGB normierte Erfolgsabhängigkeit der Maklerprovision zu umgehen. Wenn der BGH letztlich auch offen lässt, ob auf den vorliegenden Fall maklerrechtliche Grundsätze Anwendung finden, ist doch der grundsätzliche Vorbehalt gegen den Abschluss sogenannter Reservierungsvereinbarungen deutlich zu spüren. Häufig sind solche Vereinbarungen unwirksam.

Autor: Wolfgang Lehner, IMR 2010, 536

1. Der gemäß §§ 2,3 ZPO nach freiem Ermessen festzusetzende Beschwerde- wert für das Rechtsmittel der zur Auskunftserteilung verurteilten Partei bemisst sich nach ihrem Interesse, die Auskunft nicht erteilen zu müssen. Dabei ist im Wesentlichen darauf abzustellen, welchen Aufwand an Zeit und Kosten die Erteilung der Auskunft erfordert und ob die verurteilte Partei ein schützenswertes Interesse daran hat, bestimmte Tatsachen vor dem Gegner geheim zu halten.

2. Der Wert einer Auskunft über die Höhe der Provision liegt unter 600 Euro.

3. Wenn der Makler lediglich einer ihm gerichtlich auferlegten Offenbarungspflicht nachkommt, liegt kein Verstoß gegen die Verschwiegenheitspflicht vor.

BGH, Beschluss vom 28.10.2010 – III ZB 28/10

§ 2, 3 ZPO

Problem/Sachverhalt

Die Beklagten sind Makler. Sie vermittelten den Klägern den Kauf einer Eigentumswohnung. Sie erhielten für ihre Vermittlungsleistung eine Provision von der Verkäuferin. Die Kläger nehmen die Beklagten auf Auskunft über die Höhe dieser Provision in Anspruch. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Hiergegen wenden sich die Beklagten mit der Berufung. Das Landgericht hält die Berufung für unzulässig, weil der Wert des Beschwerdegegenstandes € 600,– nicht übersteige. Die Beklagten machen hiergegen geltend, es sei nicht allein auf ihren Zeit- und Arbeitsaufwand abzustellen. Es müsste auch ihr Geheimhaltungsinteresse berücksichtigt werden. Zwischen ihnen und der Verkäuferin bestehe eine enge Geschäftsbeziehung, in der über Provisionszahlungen Stillschweigen vereinbart worden sei. Die Verkäuferin wolle diese Geschäftsbeziehung beenden, wenn die begehrte Auskunft erteilt würde, was zu empfindlichen Umsatzeinbußen der Beklagten führe. Das Landgericht hat die Berufung als unzulässig verworfen. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Beklagten.

Entscheidung

Ohne Erfolg! Das Landgericht hat zutreffend entschieden. Das Berufungsgericht setzt den Beschwerdewert nach freiem Ermessen fest. Es ist nicht zu beanstanden, dass es hierbei den erforderlichen Aufwand an Zeit und Kosten auf weniger als € 600,– veranschlagt hat. Mit Recht hat das Berufungsgericht auch nicht das von der Beklagten behauptete Geheimhaltungsinteresse wegen ihrer ständigen Geschäftsbeziehung zu der Verkäuferin berücksichtigt. Bei der Streitwertbemessung kann zwar darauf abgestellt werden, ob die zur Auskunftserteilung verurteilte Partei ein schützenswertes Interesse daran hat, bestimmte Tatsachen vor dem Gegner geheim zu halten. Diese Gefährdung ist konkret darzulegen. Sie muss sich aus dem Verhalten des Auskunftsbegehrenden ergeben. Drittbeziehungen stellen keinen aus dem Urteil fließenden Nachteil dar. Sie haben als reine Fernwirkung für den Streitgegenstand und die daran zu orientierende Bemessung des Streitwerts außer Betracht zu bleiben (BGH, NJW 1997, 3246). Auch der Umstand, dass die Beklagten mit der Verkäuferin Stillschweigen vereinbart hatten, kann nicht werterhöhend berücksichtigt werden. Diesem Umstand hat bereits das Berufungsgericht zu Recht nicht entnommen, dass die weitere Zusammenarbeit auch dann gefährdet sei, wenn die Beklagten einer ihnen durch Urteil auferlegten Offenbarungspflicht nachkommen.

Praxishinweis

Es ist naturgemäß schwer, objektive Kriterien für den Wert einer Auskunft zu entwickeln. Die Rechtsprechung stellt im Wesentlichen darauf ab, welchen Aufwand an Zeit und Kosten die Erteilung der Auskunft erfordert. Danach wird der Beschwerdewert in der Regel unter € 600 liegen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die zur Auskunft verurteilte Partei ein schützenswertes Interesse daran hat, die maßgeblichen Tatsachen vor dem Gegner geheim zu halten.

Autor: Wolfgang Lehner, IMR 2011, 81

Die Leistung eines Nachweismaklers, der die Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages im Sinne des § 652 Abs. 1 BGB nachzuweisen hat, setzt voraus, dass der nachgewiesene Abschlussberechtigte zum Abschluss des beabsichtigten Vertrages bereit ist. Inhaltlich erfordert der Nachweis so konkrete Angaben – in der Regel Name und Anschrift – zu der Person, die zu substantiellen Verhandlungen über den Vertragsschluss berechtigt ist, dass der Auftraggeber ohne weiteres konkrete Verhandlungen aufnehmen kann.

OLG Naumburg, Beschluss vom 29.10.2010 – 10 U 14/10

BGB § 652

Problem/Sachverhalt

Die Parteien sind Makler. Der Kläger nimmt den Beklagten aus einer Provisionsteilungs-vereinbarung in Anspruch. Er benannte dem Beklagten, der für die Verkäuferin tätig war, die „F. Holding“ als Kaufinteressentin. Der Beklagte bestreitet den Provisionsanspruch des Klägers, weil dessen Nachweisleistung nicht ursächlich für den späteren Abschluss des Kaufvertrages gewesen sei. Das Landgericht weist die Klage mit dieser Begründung ab. Die Beweisaufnahme habe ergeben, dass der von dem Kläger geführte Nachweis wegen der völlig eigenständigen Bemühungen einer zwischen-zeitlich tätig gewordenen dritten Maklerin keinen wesentlichen Einfluss auf den später geschlossenen Kaufvertrag gehabt habe. Hiergegen richtet sich der Kläger mit der Berufung.

Entscheidung

Ohne Erfolg! Das OLG stellt fest, dass es auf die Frage der Kausalität einer Nachweisleistung des Klägers letztlich nicht ankommt, da es bereits an einem tauglichen Nachweis fehlt. Die Leistung eines Nachweismaklers besteht in einer Mitteilung des Maklers an seinen Auftraggeber, durch die dieser in die Lage versetzt wird, in konkrete Verhandlungen über den von ihm angestrebten Hauptvertrag einzutreten. Inhaltlich erfordert der Nachweis so konkrete Angaben – in der Regel Name und Anschrift – zu der Person, die zu substantiellen Verhandlungen über den Vertragsabschluss berechtigt ist, dass der Auftraggeber ohne Weiteres konkrete Verhandlungen aufnehmen kann. Zudem ist es erforderlich, dass der vom Nachweismakler benannte Vertrags- bzw. Ansprechpartner auch tatsächlich bereit ist, über das Objekt den in Rede stehenden Vertrag abzuschließen. Hieran fehlt es im vorliegenden Fall. Durch die bloße Bezeichnung der Kaufinteressentin als „F. Holding“ war die Verkäuferseite nicht in der Lage, ohne eigene weitere Ermittlungen selbst in Kaufverhandlungen mit dieser Interessentin einzutreten, weil ihr nicht einmal ein Ansprechpartner genannt wurde. Es waren auch keine Umstände ersichtlich, die ausnahmsweise die Benennung eines Verhandlungspartners entbehrlich gemacht hätten. Unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles war die Benennung eines konkreten Verhandlungspartners im Ergebnis gerade nicht entbehrlich. Der Kläger hat mithin keine provisionsauslösende Nachweistätigkeit erbracht.

Praxishinweis

Es wird häufig übersehen, dass der Nachweis nach dem Gesetz nicht über ein „Objekt“ oder „Geschäft“, sondern über die „Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags“ (§ 651 Abs. 1 S. 1 BGB) zu führen ist. Ein vollwertiger Nachweis setzt deshalb in der Regel voraus, dass die vom Makler gemachten Angaben so genau sind, dass sein Kunde ohne weitere eigene Nachforschungen in Verhandlungen mit dem potentiellen Vertragspartner treten kann. Viele Maklerexposés kranken daran, dass zwar das Objekt umfangreich beschrieben wird, Anga-ben über den potentiellen Vertragspartner (Verkäufer) jedoch fehlen. In diesem Fall liegt in der Regel kein provisionsauslösender Nachweis vor.

Autor: Wolfgang Lehner, IMR 2011, 113

1. Der Abschluss eines Maklervertrages kann im Urkundenprozess mit einer Vertragsurkunde belegt werden, bei der urkundlich nicht erwähnte Vertragsbestandteile im Wege der Auslegung unter Berücksichtigung weiterer un- streitiger Umstände bestimmt werden können.

2. Ein sog. Makleralleinauftrag verpflichtet den Makler nicht dazu, persönlich für den Auftraggeber tätig zu werden.

3. Bestreitet ein Auftraggeber nur die Höhe einer ihm in Rechnung gestellten Maklerprovision und zahlt er auf die Rechnung einen reduzierten Betrag, kann sich hieraus ein den Grund des Maklerprovisionsanspruchs bestätigendes Anerkenntnis des Auftraggebers ergeben, dass eine Beweiserleichterung für den Makler begründet.

OLG Hamm, Urteil vom 25.10.2010 – 18 U 69/10

vorhergehend: LG Dortmund, 04.03.2010 – 8 O 326/09

BGB § 652; ZPO § 592

Problem/Sachverhalt

Die Parteien streiten um restliche Maklerprovision. Die Beklagten wollten ihre Immobilien veräußern. Hierzu erteilten sie dem Kläger, einen Makler, Alleinaufträge. Der Kläger stellte den Beklagten die Maklerin C. vor, die für einen Investor nach Objekten suchte. Die Beklagten veräußerten ihre Immobilien an diesen Investor. Sie zahlten daraufhin die ihnen berechneten Provisionen, nahmen aber einen angeblich vereinbarten Abzug von jeweils € 35.000,00 vor. Der Makler erhob hinsichtlich dieser Abzüge Klage im Urkundsprozess. Das LG gab der Klage mit Vorbehaltsurteil statt. Die Klage sei im Urkundsprozess statthaft. Der Abschluss der Maklerverträge sei ebenso urkundlich belegt wie der Abschluss der nachgewiesenen Kaufverträge. Zwar habe der Kläger nicht den Käufer, sondern dessen Maklerin nachgewiesen. Hierbei handele es sich jedoch um einen vollwertigen Nachweis, weil er hierdurch mittelbar den Kontakt zu der späteren Käuferin hergestellt und den Beklagten damit die Gelegenheit zum Abschluss der Kaufverträge verschafft habe. Hiergegen wenden sich die Beklagten mit der Berufung.

Entscheidung

Ohne Erfolg! Der Urkundsprozess ist zulässig. Der Kläger kann die anspruchsbegründenden Tatsachen durch Urkunden belegen. Er hat die abgeschlossenen Kaufverträge nachgewiesen (BGH NJW 2005, 753). Es ist allerdings fraglich, ob der Kläger den Nachweis bereits dadurch erbracht hat, dass er den Kontakt der Beklagten zu der Maklerin C. herstellte. Dem steht allerdings nicht entgegen, dass die Beklagten dem Kläger Makleralleinaufträge erteilt hatten. Solche Verträge verpflichten den Makler nicht, nur persönlich für seine Auftraggeber tätig zu werden. Den allein beauftragten Makler trifft zwar eine Dienstleistungspflicht (BGH NJW 1992, 2818). Der Makler darf sich hierzu aber Erfüllungsgehilfen bedienen. Allerdings liegt in der Benennung eines weiteren Maklers lediglich ein indirekter Nachweis. Das reicht für einen Nachweis nicht aus, weil diese Information den Auftraggeber (noch) nicht in die Lage versetzte, mit dem Kaufinteressenten Vertragsverhandlungen zu führen. Dies kann jedoch dahinstehen, weil die Beklagten die Maklerleistung anerkannt haben. Die Beklagten hatten die Teilbeträge „gemäß unserer mündlich getroffenen Vereinbarung … in Abzug“ gebracht. Mit diesem Schreiben haben die Beklagten zum Ausdruck gebracht, dass sie gegen den vom Kläger geltend gemachten Anspruch dem Grunde nach keine Einwände erheben wollten. Hierin liegt ein der Beweiserleichterung dienendes Anerkenntnis, ein sog. „Zeugnis gegen sich selbst“ vor, nach dessen Abgabe der Kläger die Nachweisleistung nicht mehr nachzuweisen brauchte. Ihre Behauptung, es sei mündlich ein Abzug vereinbart worden, können die Beklagten nicht urkundlich belegen. Insoweit sind sie auf das Nachverfahren zu verweisen.

Praxishinweis

Die Entscheidung ist insbesondere hinsichtlich der Ausführung zum Anerkenntnis interessant.

Autor: Wolfgang Lehner, IMR 2011, 207

1. Die inhaltliche Kongruenz kann nicht deshalb verneint werden, weil es zu Gunsten des Maklerkunden zu einer höheren Abweichung zwischen dem vom Vertragspartner ursprünglich geforderten und dem schließlich vereinbarten Kaufpreis gekommen ist.

2. Der Abschluss eines Maklervertrages, der dem Erwerb eines Hausgrundstücks dient, ist kein Geschäft zur angemessenen Deckung des Lebensbedarfs.

OLG Jena, Urteil vom 06.04.2011 – 2 U 862/10

§§ 652, 1357 Abs. 1 BGB

Problem/Sachverhalt

Der Kläger begehrt Käuferprovision von einem Ehepaar. Den Maklervertrag hatte nur der Ehemann abgeschlossen. Das Landgericht bejaht den Provisionsanspruch gegen beide Eheleute. Der Provisionsanspruch scheitere nicht daran, dass der spätere Kaufpreis um 6 % von dem ursprünglich von der Verkäufer-seite verlangten Kaufpreis zu Gunsten der Käufer abwich. Für die Provisionsforderung hafteten beide Eheleute gesamtschuldnerisch. Hiergegen wenden sich die Beklagten mit der Berufung.

Entscheidung

Mit teilweisem Erfolg! Das OLG bestätigt das Urteil gegen den Ehemann. Die Klage gegen die Ehefrau weist es ab. Die Provisionsforderung gegen den Ehemann scheitert nicht daran, dass der ursprünglich von den Verkäufern verlangte Kaufpreis um 6 % von dem später vereinbarten Kaufpreis abwich. Das Gebot der inhaltlichen Kongruenz ist hierdurch nicht verletzt. Die Abweichung ist geringfügig. Auch ist ein Verhandlungsspielraum üblich. Eine inhaltliche Kongruenz könne nur bei wesentlich höheren Preisabweichungen verneint werden. Der Anspruch gegen die Ehefrau ist unbegründet. Sie hat mit dem Kläger keinen Maklervertrag abgeschlossen. Eine Haftung über die Regelung zur Schlüsselgewalt (§ 1357 BGB) besteht nicht. Bei dem Abschluss eines Maklervertrages im Hinblick auf den Erwerb von Grundeigentum handelt es sich nicht um ein Geschäft zur angemessenen Deckung des Lebensbedarfs der Familie. Der Umstand, dass der Ehemann nur einen hälftigen Miteigentumsanteil an der Immobilie erworben hat, steht dem Provisionsanspruch ebenfalls nicht entgegen. Aufgrund des Näheverhältnisses zwischen den Eheleuten kommt der Miterwerb der Ehefrau unmittelbar dem Ehemann zu Gute. Das Merkmal der persönlichen Kongruenz ist ebenfalls erfüllt.

Praxishinweis

Das Urteil liegt auf der Linie der ständigen Rechtsprechung. Es ist üblich, dass sich die ursprünglich verlangte Kaufpreishöhe im Rahmen der Verhandlungen je nach Marktlage verändert. Das Interesse des Verkäufers ist stets darauf gerichtet, einen höchst möglichen Kaufpreis zu erzielen, dasjenige des Kaufinteressenten darauf, einen möglichst geringen Kaufpreis zu bezahlen. Entscheidend ist die Nachfragesituation. Der dem Makler erteilte Verkäuferauftrag ist deshalb darauf gerichtet, einen Kaufinteressenten nachzuweisen bzw. zu vermitteln, der den höchstmöglichen Kaufpreis zu zahlen bereit ist. Abweichungen von den ursprünglichen Kaufpreisvorstellungen des Verkäufers sind deshalb dem Maklervertrag immanent. Bei der Frage der wirtschaftlichen Kongruenz ist mithin eine großzügige Betrachtungsweise geboten. So hat der BGH eine Abweichung von 15 % für provisionsunschädlich gehalten (BGH NJW 2008, 651, 653 Rd. Ziff. 26). Je nach Einzelfall dürfte damit die Obergrenze der Kongruenz jedoch noch nicht erreicht sein. Abweichungen von den Preisvorstellungen führen nur dann zu fehlender Gleichwertigkeit, wenn nach der Vereinbarung zwischen den Parteien nur zu einem bestimmten Preis verkauft werden soll. Mit Recht verneint das OLG die Anwendung des § 1357 BGB (s. a. OLG Oldenburg IMR 2010, 396). Für Makleraufträge im Zusammenhang mit Mietverträgen mag etwas anderes gelten (vgl. hierzu auch LG Darmstadt, Beschluss vom 25.08.2005 – 25 S 81/05, imr-online).

Autor: Wolfgang Lehner, IMR 2011, 342

Eine anfechtbare unentgeltliche Leistung i. S. des § 134 InsO liegt nicht vor, wenn der Schuldner auf Grund einer Regelung im qualifizierten Makleralleinauftrag Zahlungen leistet, die eine Schadensersatzpflicht des Schuldners im Falle einer Eigenvermittlung des Objektes vorsieht.

OLG Frankfurt, Urteil vom 06.05.2011 – 19 U 18/11 – §§ 652 BGB, 129, 134, 143 InsO

Problem/Sachverhalt

Der Insolvenzverwalter (IV) verlangt von der Maklerin (Beklagten) Rückzahlung erhaltener Provisionen in einer Gesamthöhe von € 59.583,40 mit der Behauptung, es läge eine unentgeltliche Leistung i. S. des § 134 InsO vor. Grundlage der Zahlungen der Schuldnerin an die Maklerin war eine Vereinbarung, nach der die Schuldnerin im Falle einer Selbstvermittlung an die Beklagte für das dieser dadurch entgangene Geschäft einen entstandenen Provisionsverlust von pauschal 2 % netto aus dem jeweils protokollierten Kaufpreis zu zahlen hatte. Das Landgericht teilte die Auffassung des IV. Bei der Vereinbarung handele es sich nicht um einen entgeltlichen Vertrag, da es an der Bestimmung einer Tätigkeitsverpflichtung der Beklagten fehle. Mangels vereinbarter Gegenleistung sei die Leistung unentgeltlich erfolgt, weshalb sie anfechtbar und gemäß § 143 InsO zurückzugewähren sei. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung.

Entscheidung

Mit Erfolg! Bei der getroffenen Vereinbarung handelt es sich um einen qualifizierten Makleralleinauftrag. Hierin übernimmt der Makler gegenüber seinem Auftraggeber auf der Grundlage einer gegenüber einem normalen Maklervertrag intensivierten Treuepflicht eine allgemeine Tätigkeitspflicht. Kommt er dieser Pflicht nicht oder nicht genügend nach, macht er sich gegenüber seinem Auftraggeber schadensersatzpflichtig. Der Auftraggeber verpflichtet sich seinerseits, während der Laufzeit des Vertrages keine anderen Makler zu beauftragen (allgemeiner Alleinauftrag) und überdies auch keinen Hauptvertrag ohne Hinzuziehung des Maklers abzuschließen. Üblicherweise regeln die Vertragsparteien die Folgen eines Verstoßes des Auftraggebers gegen diese Verpflichtung durch eine (erfolgsunabhängige) Provisionsvereinbarung. Schließt der Auftraggeber entgegen der getroffenen Vereinbarung ein sog. Eigengeschäft ab, ohne den Interessenten an den Makler zu verweisen oder diesen zu Verhandlungen hinzuzuziehen, verstößt er gegen seine Pflichten aus dem qualifizierten Maklerauftrag und macht sich schadensersatzpflichtig. Als Schadensersatzanspruch des Maklers kann eine pauschalierte Provision vereinbart werden. Eine solche Vereinbarung ist im Maklerrecht für den Fall eines qualifizierten Alleinauftrages üblich und stellt eine die beiderseitigen Interessen der Vertragsparteien angemessen berücksichtigende Regelung dar. Die Auffassung des Landgerichts, es handele sich bei den Zahlungen der Schuldnerin an die Beklagte um unentgeltliche Leistungen im Sinne freigiebiger Zuwendungen bezeichnet das OLG als „fernliegend“. Die Leistungen der Schuldnerin erfolgten vielmehr in Erfüllung ihrer in der wirksamen Vereinbarung übernommenen Pflichten.

Praxishinweis

Die Parteien hatten einen sog. qualifizierten Alleinauftrag abgeschlossen. Im Gegensatz zum allgemeinen Alleinauftrag kann dieser nur individualvertraglich vereinbart werden (Schwerdtner/Hamm, Maklerrecht, 5. Auflage, Rd.nr. 997; BGH NJW 1991, 1678). Im Rahmen der Verweisungs- und Hinzuziehungsobliegenheit muss der Maklerkunde alle Interessenten an den Makler verweisen oder diesen zu Verhandlungen mit eigenen Interessenten hinzuziehen. Tut er dies nicht, macht er sich schadensersatzpflichtig. Der Nachweis des Schadens ist in diesen Fällen oft schwierig oder gar nicht zu führen, weshalb die Parteien, wie im vorliegenden Fall, häufig einen pauschalierten Schadenersatz in Höhe der ansonsten verdienten Provision vereinbaren, und zwar unter Verzicht auf den Nachweis, dass eine solche tatsächlich angefallen wäre.

Autor: Wolfgang Lehner, IMR 2011, 383

1. Ein Maklervertrag kommt zustande, wenn der Kaufinteressent in Kenntnis des Provisionsverlangens des Maklers maklertypische Leistungen in Anspruch nimmt.

2. Nimmt nicht der Maklerkunde, sondern ein Dritter die nachgewiesene Vertragsgelegenheit wahr, ist der Provisionsanspruch gleichwohl entstanden, wenn dadurch das vom Maklerkunden gewünschte wirtschaftliche Ergebnis erreicht wird.

LG Berlin, Urteil vom 07.04.2011 – 9 O 415/10 – § 652 BGB

Problem/Sachverhalt

Die Klägerin verlangt aus abgetretenem Recht die Zahlung von Maklerprovision. Die Beklagte meldete sich bei der Maklerin (Zedentin) aufgrund eines Exposés im Internet. Das Exposé bezog sich auf eine Eigentumswohnung im 3. OG. Es enthielt den Hinweis: „Provision: 7,14 % Maklerprovision“. Weil die Wohnung zwischenzeitlich verkauft worden war, besichtigte die Maklerin mit der Beklagten eine hinsichtlich Ausstattung, Größe und Preis identische Wohnung im 2. OG desselben Gebäudes. Die Maklerin wies darauf hin, „dass das im Internet geschaltete Exposé für die Wohnung im 3. OG auch für diese Wohnung gelten soll“. Es folgten weitere Besichtigungstermine. Die Beklagte teilte der Maklerin dann mit, dass nicht sie, sondern ein Dritter die Wohnung kaufen werde, mit dem dann der Kaufvertrag abgeschlossen wurde. Die Beklagte zog in die Wohnung ein. Die Provision zahlte sie nicht. Es sei kein Maklervertrag bezogen auf die Wohnung im 2. OG abgeschlossen worden. Nach Abtretung der Forderung an die Klägerin erhob diese Klage.

Entscheidung

Mit Erfolg! Das LG stellt zunächst fest, dass zwischen Maklerin und Beklagter ein konkludenter Maklervertrag zustandegekommen war. Der Hinweis der Maklerin, dass für die Wohnung im 2. OG die Angaben im Exposé für die Wohnung im 3. OG gelten sollten, beinhaltete auch den in diesem Exposé enthaltenen Provisionshinweis. In Kenntnis des Provisionsverlangens der Maklerin hat die Maklerkundin sodann durch weitere Besichtigungen maklertypische Leistungen in Anspruch genommen. Damit hat sie den Antrag der Maklerin auf Abschluss des Maklervertrages angenommen. Das LG bejaht auch das Vorliegen der sonstigen Provisionsvoraussetzungen, insbesondere den Abschluss des Hauptvertrages. Den Umstand, dass der Kaufvertrag nicht mit der Beklagten, sondern einem Dritten zustande kam, hält es für unschädlich, da „das vom Auftraggeber gewünschte, wirtschaftliche Ergebnis erreicht“ wurde. Der Kauf sei der Beklagten zugutegekommen, „denn sie wohnt jetzt in der gekauften Wohnung“. Es sei irrelevant, „ob sie dies als Lebensgefährtin, Freundin oder Mieterin des Käufers tut“. Auf die Beziehung der Beklagten zum Käufer komme es nicht an.

Praxishinweis

Die Entscheidung ist nur im Ergebnis richtig. Mit Recht geht das LG zunächst davon aus, dass zwischen den Parteien ein Maklervertrag zustandegekommen ist. Das Exposé im Internet war mit einem ausreichenden Provisionshinweis versehen (kritisch hierzu: OLG Oldenburg IMR 2010, 396). Nicht im Einklang mit der Rechtsprechung des BGH stehen die Aus-führungen zur wirtschaftlichen Identität beim Erwerb durch einen Dritten. Der BGH bejaht wirtschaftliche Gleichwertigkeit, wenn zwischen Maklerkunden und Drittem besonders enge persönliche oder wirtschaftliche Bindungen bestehen (BGH NJW 2008, 651, 652). Diese Voraussetzungen hat das Landgericht nicht geprüft, weil dies nach seiner Auffassung „irrelevant“ war. Das Urteil ist im Ergebnis gleichwohl richtig, weil die Beklagte der Maklerin mitgeteilt hatte, dass ein Dritter den Kaufvertrag abschließen werde. Hierdurch hat sie zu erkennen gegeben, dass sie den Erwerb durch den Dritten als Maklerleistung anerkenne. Der Maklerkunde ist nämlich ansonsten grundsätzlich zur Vertraulichkeit verpflichtet. Die ihm vom Makler erteilten Informationen darf er grundsätzlich nicht weitergeben, und zwar unabhängig davon, ob Vertraulichkeit vereinbart wurde oder nicht.

Autor: Wolfgang Lehner, IMR 2011, 513

1. Erwirbt ein Maklerkunde eine Immobilie zu einem Kaufpreis unter dem Marktwert, ist ihm insoweit kein vom Makler zu ersetzender Vermögensnachteil (Schaden) entstanden, auch wenn ihm der Makler zuvor – objektiv pflichtwidrig – ein unzutreffendes Baujahr der Immobilie mitgeteilt hatte.

2. Dem Maklerkunden steht in diesem Fall auch kein Schadenersatzanspruch auf Rückzahlung der Maklercourtage zu, wenn die Verpflichtung zur Zahlung der Courtage durch den mit dem Immobilienerwerb verbundenen Vorteil ausgeglichen wird, weil der Kaufpreis zuzüglich der Courtage unter dem Marktwert der Immobilie liegt (Vorteilsausgleichung).

OLG Hamm, Urteil vom 29.08.2011 – 18 U 25/10 – §§ 652, 654, 280, 249 BGB

Problem/Sachverhalt

Die Kläger verlangen von dem beklagten Makler Schadenersatz in Höhe von € 50.000,00 sowie die Erstattung bezahlter Maklerprovision in Höhe von € 5.712,00. Im Exposé hatte der Makler das Baujahr der Immobilie unzutreffend mit 1958 angegeben. Tatsächlich war das Gebäude bereits 1935 errichtet worden. Die Kläger fühlen sich deshalb arglistig getäuscht. Das Landgericht hat beide Ansprüche abgewiesen. Zwar sei das Objekt tatsächlich bereits 1935 errichtet worden, weshalb das im Exposé angegebene Baujahr falsch gewesen sei. Die Beweisaufnahme habe jedoch nicht ergeben, dass der Beklagte in vorwerfbarer Weise ein unrichtiges Baujahr angegeben habe. Ein Schadenersatzanspruch stehe den Klägern deshalb nicht zu. Für die Rückforderung des Maklerhonorars bestehe kein Rechtsgrund. Hiergegen wenden sich die Kläger mit der Berufung.

Entscheidung

Ohne Erfolg! Zwar hat der Beklagte durch die fehlerhafte Angabe zum Baujahr eine objektive Pflichtverletzung begangen, den Klägern ist jedoch durch diese Pflichtverletzung kein Schaden entstanden. Der Kaufpreis betrug laut Kaufvertrag € 160.000,00. Nach dem im Berufungsverfahren eingeholten Sachverständigengutachten lag der Ertragswert des Objektes bei Berücksichtigung des wirklichen Baujahres bei € 170.000,00, der Sachwert bei € 174.000,00. Den Klägern sei deshalb durch die Pflichtverletzung des Beklagten kein Schaden entstanden. Die Kläger haben nämlich die Immobilie zu einem Kaufpreis erworben, der € 10.000,00 unter dem Marktwert lag. Auch ein Anspruch auf Rückzahlung der Maklerprovision steht den Klägern nicht zu. Insbesondere ergibt sich ein solcher Anspruch nicht aus § 812 BGB. Der Beklagte hat die Provision nämlich mit Rechtsgrund erlangt. Er hat seinen Provisionsanspruch insbesondere nicht gemäß § 654 BGB verwirkt. Dies wäre nur dann der Fall, wenn er seine Treuepflicht vorsätzlich, wenn nicht gar arglistig, mindestens aber in einer dem Vorsatz nahekommenden grob leichtfertigen Weise verletzt hätte (BGH NJW-RR 2005, 1423 m. w. N.). Diese Voraussetzung liegt nach dem Ergebnis der Beweis-aufnahme nicht vor. Auch ein Schadenersatzanspruch scheidet aus. Zwar kann der Auftraggeber im Rahmen der Naturalrestitution (§ 249 BGB) provisionsfrei zu stellen sein, wenn eine auch einfache Pflichtverletzung für den Anfall der Provision ursächlich war. Dies ist etwa dann der Fall, wenn der Auftraggeber den Hauptvertrag ohne die Pflichtverletzung des Maklers nicht abgeschlossen hätte (BGH NJW 1982, 1145). So war es hier jedoch nicht. Die Kläger wollten am Kaufvertrag festhalten. Selbst wenn in der Zahlung der Maklerprovision ein Schaden läge, entfiele dieser im Wege der Vorteilsausgleichung. Der Vorteil der Kläger liegt hier darin, dass sie ein Grundstück zu einem Kaufpreis erworben haben, der um € 10.000,00 unter dem Verkehrswert lag. Dieser Betrag übersteigt den Betrag, der von den Klägern zurückgeforderten Maklercourtage.

Praxishinweis

Der Makler haftet grundsätzlich nicht für Angaben in seinem Exposé, wenn diese auf Informationen des Verkäufers beruhen, denen zu misstrauen der Makler keinen Anlass hat. Insoweit ist er lediglich Wissensvertreter (BGH NJW-RR 2007, 711).

Autor: Wolfgang Lehner, IMR 2012, 78

Ein Maklervertrag kommt erst zustande, wenn der Interessent nach Zugang eines ausdrücklichen Provisionsverlangens weitere Dienste des Maklers in Anspruch nimmt. Der Vermerk auf dem Exposé „Kaufpreis plus Maklercourtage“ erfüllt diese Voraussetzungen nicht.

AG München, Urteil vom 27.10.2011 – 222 C 5991/11 – § 652 BGB

Problem/Sachverhalt

Ein Makler verlangt von einem Käufer Maklerprovision in Höhe von € 42.840,00. Wohl zur Verbesserung seiner prozessualen Situation tritt er die Provisionsforderung an einen Dritten ab, der hieraus einen Teilbetrag in Höhe von € 5.000,00 einklagt. Ein ausdrücklicher Maklervertrag war nicht abgeschlossen worden. Der Kläger beruft sich auf einen konkludenten Vertragsabschluss. Der Makler habe dem Kaufinteressenten ein Exposé übergeben. Auf diesem habe sich nach einer kurzen Beschreiben des Objekts folgende Formulierung befunden: „Kaufpreis Mio. Euro 1.200.000,00 zzgl. 3,57 % Maklercourtage (inkl. MwSt.)“. In der Folgezeit nimmt der Kaufinteressent diverse maklertypische Leistungen in Anspruch und erwirbt das Objekt. Der Makler stellt daraufhin die Provision in Rechnung und lässt, nachdem der Käufer nicht zahlt, Teilklage erheben.

Entscheidung

Ohne Erfolg! Das Amtsgericht bejaht die Zulässigkeit der Teilklage, weist diese aber als unbegründet ab. Zwischen dem Makler und dem Käufer ist kein Maklervertrag zustande gekommen. Ein ausdrücklicher Vertragsabschluss liegt nicht vor. Zwar kann ein Maklervertrag auch konkludent abgeschlossen werden. Allerdings erklärt derjenige, der sich an einen Makler wendet, der mit Angeboten wirbt, damit noch nicht schlüssig seine Bereitschaft zur Zahlung einer Maklerprovision. Vielmehr darf der Kaufinteressent davon ausgehen, dass der Makler das Objekt von dem Verkäufer an die Hand bekommen und deshalb eine Leistung für diesen erbringen will. Ein konkludenter Vertragsabschluss setzt voraus, dass der Maklerkunde in Kenntnis des Provisionsverlangens des Maklers maklertypische Leistungen in Anspruch nimmt. Der Maklerkunde muss also bei Inanspruchnahme dieser Leistungen wissen, dass der Makler von ihm eine Provision verlangt. Diesen Anforderungen genügt die Formulierung in dem Exposé nicht. Die Formulierung „Kaufpreis zzgl. Maklercourtage“ kann von dem Kaufinteressenten auch so verstanden werden, dass lediglich die von dem Verkäufer zu zahlende Maklerprovision im Innenverhältnis zwischen Verkäufer und Käufer auf den Käufer abgewälzt werden soll. Aus der Formulierung ergibt sich nicht mit der notwendigen Eindeutigkeit, dass der Makler auch von dem Käufer Provision verlangt, so dass in der anschließenden Inanspruchnahme maklertypischer Leistungen keine konkludente Vertragsannahme liegt.

Praxishinweis

Die Ausführungen des Gerichts zum konkludenten Abschluss eines Maklervertrages entsprechen ständiger Rechtsprechung. Die bloße Entgegennahme maklertypischer Leistungen durch den Kaufinteressenten ohne vorheriges ausdrückliches Provisionsverlangen seitens des Maklers führt nicht zum Abschluss eines Maklervertrages. Ohne Weiteres braucht der Kaufinteressent in einem solchen Fall nicht damit zu rechnen, dass der Makler auch von ihm eine Provision erwartet (BGH NJW 2005, 3779, 3780). Etwas anderes gilt nur bei der Erteilung eines Suchauftrages (BGH a. a. O.). Der von dem Makler verwendete Hinweis ist mehrdeutig. Er bringt nicht eindeutig zum Ausdruck, dass er auch Makler des Käufers sein und von diesem Provision erhalten will (vgl. hierzu OLG Rostock NJW-RR 2006, 857, 858). Die Bezeichnung „Maklercourtage“ hat keinen Bezug zum Käufer. Sie lässt nicht erkennen, dass der Makler im Erfolgsfall berechtigt sein soll, vom Käufer Provision zu verlangen (s. a. OLG Oldenburg, IMR 2010, 396 zu der Formulierung „Provision: Vermittlungsprovision 5,95 % vom Kaufpreis“). Hätte der Makler „Käuferprovision“ formuliert, wäre sein Provisionsverlangen eindeutig gewesen (vgl. auch OLG Karlsruhe IMR 2010, 67). Klare Formulie-rungen sind oft hilfreich.

Autor: Wolfgang Lehner, IMR 2012, 209

Schlüsseldepot – eine sinnvolle Alternative zur Hinterlegung bei Vertrauenspersonen

Ein defekter oder nicht ausgeschalteter Herd, eine auslaufende Waschmaschine, eine überlaufende Badewanne oder gar ein Wasserrohrbruch – diese kleineren oder größeren Katastrophen richten sich nicht danach, ob der Mieter gerade in der Wohnung ist oder nicht. Sie finden einfach statt.

Ist der Mieter anwesend, können schnell die erforderlichen Maßnahmen eingeleitet werden. Was aber, wenn der Mieter gerade zum Einkaufen gegangen, zur Arbeit gefahren oder sogar in Urlaub ist?

Kein Zweitschlüssel für den Vermieter

Einfach wäre es, wenn der Vermieter für diese Fälle über einen Zweitschlüssel verfügt. Er könnte nach Entdeckung des Schadenfalls die Wohnung betreten und die notwendigen Maßnahmen ergreifen.

Diese Möglichkeit hat die Rechtsprechung versperrt: Der Vermieter ist grundsätzlich nicht berechtigt, bei Abschluss des Mietvertrages einen Zweitschlüssel der Wohnung zurückzuhalten. Die Gerichte sind der Ansicht, dass das Recht auf alleinigen Besitz des Wohnungsschlüssels unverzichtbarer Bestandteil des Mietvertrages ist. Dies ergibt sich daraus, dass dem Mieter das Mietobjekt zum alleinigen Gebrauch überlassen wird. Eine Übertragung des alleinigen Besitzrechts an der Wohnung setzt deshalb die Übergabe sämtlicher Schlüssel an den Mieter voraus. Der Vermieter verfügt also nicht über einen Wohnungsschlüssel.

Was tun?

Mit dem Recht des Mieters, über sämtliche Wohnungsschlüssel zu verfügen, korrespondiert seine Pflicht, dafür Sorge zu tragen, dass seine Wohnung im Notfall zur Durchführung der erforderlichen Maßnahmen betreten werden kann. Er ist deshalb jedenfalls bei längerer Abwesenheit verpflichtet, dem Vermieter eine Person zu benennen, die ihm in Notfällen den Zugang zu den Mieträumen verschaffen kann.

Not- und Gefahrenfälle können natürlich nicht nur bei längerer Abwesenheit des Mieters, sondern auch dann eintreten, wenn dieser die Wohnung aus anderen Gründen während des laufenden Tages verlassen hat, beispielsweise um zur Arbeit zu gehen. Auch während dieser Zeit kann es selbstverständlich nötig sein, im Notfall die Wohnung zur Durchführung der erforderlichen Maßnahmen zu betreten.

Unzureichende Lösung

In der Regel kommt der Mieter seiner Verpflichtung, im Falle seiner Abwesenheit die Möglichkeit des Zutritts zur Wohnung sicher zu stellen, dadurch nach, dass er einen Wohnungsschlüssel bei einer Vertrauensperson, etwa bei einem Nachbarn, einem Verwandten oder sonst jemandem, hinterlegt und dem Vermieter dies mitteilt. Ist diese Vertrauensperson im Notfall schnell und zuverlässig erreichbar, kann der Mieter auf diese Weise seiner Verpflichtung nachkommen. Was ist aber, wenn die Vertrauensperson ihrerseits nicht erreichbar und/oder – etwa bei eigener Ortsabwesenheit – nicht in der Lage ist, den Schlüssel zügig zu übergeben? Eine Vertrauensperson, die sich beispielsweise an ihrem Arbeitsplatz aufhält, wird nur beschränkt in der Lage sein, den Schlüssel schnell zur Verfügung zu stellen, es sei denn, sie trägt ihn immer bei sich. Diese Variante wird deshalb im Ernstfall häufig nur eine unzureichende und wenig praktikable Lösung bieten.

Welche Alternativen gibt es?

Im Ernstfall wird in der Regel schnell gehandelt werden müssen. Der Wohnungsschlüssel muss binnen kürzester Frist zur Verfügung stehen, damit die notwendigen Maßnahmen ergriffen werden können. Ansonsten bliebe nur die – kostspielige – Möglichkeit, einen Schlüsseldienst herbeizuholen oder die Tür gewaltsam zu öffnen. Welche Alternativen gibt es?

Das Schlüsseldepot

Die beschriebenen Unzulänglichkeiten der Deponierung des Wohnungsschlüssels bei einer Vertrauensperson können vermieden werden. Hierzu hat sich jetzt eine Alternative entwickelt, die vor allem und zunehmend bei größeren Wohnungsbau- und Vermietungsgesellschaften Anklang findet: Das Schlüsseldepot.

Wie funktioniert das?

Ganz einfach: Der Vermieter schließt mit einem Schlüsseldepot einen entsprechenden Vertrag ab. Nach Abschluss des Mietvertrages wird in dem Schlüsseldepot ein Wohnungsschlüssel sicher deponiert. Es ist gewährleistet, dass kein Unbefugter Zugriff zu dem Schlüssel hat. Im Notfall- und Gefahrenfall fordert der Vermieter den Schlüssel bei dem Schlüsseldepot an. Das Schlüsseldepot händigt den Schlüssel schnellstmöglich per Boten dem Vermieter oder einem von diesem Beauftragten aus. Nach Erledigung des Notfalls wird der Schlüssel vom Vermieter an das Schlüsseldepot zurückgegeben und dort wieder sicher deponiert.

Missbrauch möglich?

Der Mieter muss davor geschützt sein, dass der Schlüssel von Unbefugten angefordert und vertragswidrig verwendet wird. Hiergegen gibt es ein ausgeklügeltes Sicherungssystem. So weiß beispielsweise das örtliche Schlüsseldepot nicht, zu welcher Liegenschaft und zu welcher Wohnung die bei ihm eingelagerten Schlüssel gehören. Über diese Daten verfügt nur die Zentrale des Schlüsseldepots. Die Anforderung des Schlüssels im Notfall erfolgt bei der Depotzentrale unter Verwendung einer zuvor vergebenen PIN. Auch die Rückgabe des Schlüssels erfolgt über die Schlüsseldepotzentrale, die den Schlüssel dann anonymisiert an das örtliche Schlüsseldepot weiterleitet. Bei Herausgabe des Schlüssels vor Ort wird geprüft, ob die den Schlüssel anfordernde Person zu dessen Entgegennahme berechtigt ist.

Der Schlüssel darf aus dem Depot nur unter den Umständen angefordert werden, die auch dessen Herausgabe bei einer Vertrauensperson des Mieters rechtfertigen würden. Über die Herausgabe des Schlüssels, den Anlass und dessen Rückgabe an das Depot wird in jedem Einzelfall ein Protokoll erstellt. Der Mieter wird von dem Vermieter unverzüglich und schriftlich von dem Sachverhalt unterrichtet.

Und die Kostenfrage?

Die Kosten für die Deponierung eines Schlüssels sind ausgesprochen gering. Sie variieren natürlich von Schlüsseldepot zu Schüsseldepot. Bei der PiNkey AG (www.pinkey.de) beispielsweise beträgt die Jahresgebühr € 29,88, das sind monatlich € 2,49. Pro Aus-lieferung eines Schlüssels fällt ein Betrag in Höhe von € 15,00 an. Bei Beendigung des Mietverhältnisses werden für die Rücksendung des Schlüssels € 9,95 berechnet.

Wer zahlt?

Da die Vorhaltung des Wohnungsschlüssels einer Verpflichtung des Mieters entspricht, trägt der Mieter diese Kosten. Sie können im Wege der monatlichen Mietzahlung an den Vermieter entrichtet oder einmal im Jahr als Jahresbetrag bezahlt werden. Dies entscheidet der Mieter.

Rechtlich einwandfreie Regelung

Vertragspartner des Schlüsseldepots ist der Vermieter. Bei Abschluss des Mietvertrages kann sich der Mieter entscheiden, ob er – wie bisher – den Wohnungsschlüssel einer Vertrauensperson überlässt oder von der Möglichkeit der Hinterlegung in einem Schlüsseldepot Gebrauch macht. Entscheidet er sich hierfür, wird dies im Mietvertrag oder in einer Zusatzvereinbarung zum Mietvertrag ausdrücklich geregelt. Die Vertragsklausel enthält auch die Verpflichtung des Mieters, die Kosten für die Hinterlegung des Schlüssels im Schlüsseldepot zu tragen. Da der Mieter damit eine ihm obliegende Pflicht erfüllt, bestehen gegen eine Regelung dieser Kosten im Mietvertragsformular oder in einer Zusatzver-einbarung nach Auffassung des Verfassers keine Bedenken. Die Klausel regelt lediglich eine dem Mieter ohnehin obliegende Verpflichtung.

Weitere Vorteile

Über die vorbeschriebenen Möglichkeiten hinaus kann der Mieter die Dienste des Schlüsseldepots auch selbst in Anspruch nehmen. Schließt er sich selbst aus der Wohnung aus oder verliert er einen Wohnungsschlüssel, kann er ebenfalls auf das Schlüsseldepot zurückgreifen. Hierzu erhält er bei Abschluss des Vertrages ebenfalls eine PIN, die er beliebig ändern kann. Die Kosten betragen beispielsweise bei der PiNkey AG € 15,00 je Anforderung. Das ist deutlich weniger, als etwa an einen Schlüsseldienst für die Öffnung der Wohnung zu zahlen wäre. Zudem kann bei der Öffnung der Wohnungstür das Schloss beschädigt werden, was weitere Kosten verursacht.

Fazit

Die Hinterlegung des Wohnungsschlüssels in einem Schlüsseldepot stellt eine sinnvolle und attraktive Alternative zur Übergabe des Schlüssels an eine Vertrauensperson dar. Auch der Mieter ist in einem Notfall an einer schnellen und zuverlässigen Öffnung der Wohnung und der Ergreifung der konkret erforderlichen Maßnahmen interessiert, da dies auch dem Schutz seines Eigentums und seiner in der Wohnung vorhandenen Sachen dient. Auch deshalb rentieren sich die vergleichsweise geringen Gebühren.

Der Verfasser hat zum Thema „Schlüsseldepot“ ein rechtliches Kurzgutachten verfasst. Das Gutachten kann kostenlos angefordert werden (Wolfgang Lehner).

Autor: Wolfgang Lehner, IMMO PROFESSIONAL 4/2012, S.56

Hält der Makler einen Kaufinteressenten hin, um den Abschluss eines (neuen) Alleinmaklerauftrags abzuwarten, so verstößt er damit schwerwiegend gegen seine vertraglichen Pflichten.

OLG Nürnberg, Urteil vom 27.05.2011 – 2 U 1676/10 – §§ 652, 654 BGB

Problem/Sachverhalt

Mit der Klage begehrt die Klägerin (Maklerin) von ihrem beklagten Auftraggeber (Verkäufer) die Zahlung von Maklerprovision in Höhe von € 12.852,00. Das Landgericht verurteilt den Beklagten antragsgemäß zur Zahlung. Den Einwand des Beklagten, die Klägerin habe ihren Provisionsanspruch gemäß § 654 BGB verwirkt, weil sie entgegen den Interessen des Verkäufers einem Kaufinteressenten einen Besichtigungstermin verweigert habe, lässt das Landgericht nicht gelten. Hiergegen wendet sich dieser mit der Berufung.

Entscheidung

Mit Erfolg! Anders als das Landgericht kommt das OLG zu dem Ergebnis, dass die Klägerin einen ihr möglicherweise zustehender Provisionsanspruch gemäß § 654 BGB verwirkt hat. Sie habe nämlich die ihr gegenüber dem Beklagten obliegenden Pflichten grob verletzt. Gemäß § 654 BGB verwirkt ein Makler seinen Provisionsanspruch, wenn er seine Treuepflicht vorsätzlich, wenn nicht gar arglistig, mindestens aber in einer dem Vorsatz nahekommenden grob leichtfertigen Weise verletzt (BGH NJW 2005, 1423). Diese Voraussetzung liegt vor: Die Parteien hatten vereinbart, dass die Maklerin die Verhandlungen mit dem Interessenten S. führen und den Verkäufer über den weiteren Verhandlungsstand auf dem Laufenden halten sollte. Hierdurch habe die Maklerin einen diesbezüglichen Vertrauenstatbestand gegenüber dem Verkäufer begründet. Tatsächlich habe sie aber den Kaufinteressenten S. hingehalten und diesem eine Besichtigung des Objekts verweigert, weil sie zunächst den Abschluss einer neuen Alleinvertriebsvereinbarung mit dem Verkäufer erreichen wollte. Damit hat die Klägerin ihr eigenes Interesse am Abschluss einer neuen, für sie günstigen Vereinbarung mit dem Beklagten über ihre Verpflichtung gestellt, dessen Interessen zu fördern. Dadurch hat sie den Interessen des Beklagten mit einer dem Vorsatz jedenfalls nahekommenden Leichtfertigkeit in so schwer-wiegender Weise zuwidergehandelt, dass sie eines Lohnes unwürdig erscheint.

Praxishinweis

Bereits das Reichsgericht hatte die Auffassung vertreten, dass § 654 BGB über den Regelungsgehalt hinaus einen allgemeinen Rechtsgedanken über die dem Makler gegenüber seinem Auftraggeber obliegenden Treuepflichten normiere (RGZ 113, 264). Der BGH hat diese – durch den Zeitgeist geprägte (vgl. hierzu Hamm/Schwerdtner, Maklerrecht, 6. Auflage, Rn. 716f m. w. N.) – Auslegung beibehalten. § 654 BGB habe Strafcharakter (BGHZ 36, 323, 326), weshalb es nicht darauf ankäme, ob dem Auftraggeber überhaupt ein Schaden entstanden sei (BGH NJW-RR 1990, 372). Diese Auffassung ist abzulehnen. Sie widerspricht der Systematik des BGB, das keine von einem Schaden unabhängige Zivilstrafe kennt (kritisch auch Hamm/Schwerdtner, a. a. O.). Mit Recht findet die Vorschrift des § 654 BGB in der Praxis über den eigentlichen Norminhalt hinaus (vertragswidrige Doppeltätigkeit) kaum Anwendung. Erstaunlich ist deshalb, dass Fischer (Mitglied des IX. Zivilsenats des BGH) in seiner im Jahr 2010 erschienen Veröffentlichung (Fischer, Maklerrecht anhand der höchstrichterlichen Rechtsprechung) fast ein Viertel seiner Ausführungen dieser Vorschrift widmet und dabei tendenziell eine weitere Ausweitung des Anwendungsbereichs befürwortet. Unabhängig davon gilt derzeit: Nicht jede objektiv erhebliche Pflichtverletzung des Maklers begründet den Verwirkungstatbestand. Es muss vielmehr subjektiv eine schwerwiegende Treuepflichtverletzung vorliegen. Der Makler muss sich seines Lohnes „unwürdig“ erweisen. Das ist (nur) dann der Fall, wenn er seine Treuepflicht vorsätzlich, wenn nicht gar arglistig, mindestens aber in einer dem Vorsatz nahekommenden grob leichtfertigen Weise verletzt (BGH NJW-RR 2005, 1423, 1424).

Autor: Wolfgang Lehner, IMR 2012, 338

§ 654 BGB enthält den allgemeinen Rechtsgedanken, dass ein Makler, der unter vorsätzlicher oder fahrlässiger Verletzung wesentlicher Vertragspflichten die Interessen seines Auftraggebers in erheblicher Weise verletzt, den Anspruch auf Zahlung der Provision verliert. Eine fahrlässige falsche Mietertragsangabe erfüllt diese Voraussetzungen nicht.

KG, Urteil vom 01.03.2012 – 10 U 144/11

vorhergehend: LG Berlin, 22.09.2011 – 5 O 430/10

BGB §§ 652, 654

Problem/Sachverhalt

Mit der Klage begehrt die Maklerin von dem Käufer Maklerprovision in Höhe von 16.422 €. Obwohl sämtliche Provisionsvoraussetzungen vorliegen, weist das Landgericht die Klage ab. Es hält den Provisionsanspruch gemäß § 654 BGB für verwirkt. Die Klägerin habe nämlich in dem übergebenen Exposé die Mieteinnahmen mit „ca. 30.000 € netto“ angegeben, tatsächlich habe die Nettokaltmiete jedoch lediglich 25.200 € betragen. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung.

Entscheidung

Mit Erfolg! Der Provisionsanspruch ist nicht verwirkt. Zwar findet § 654 BGB über seinen Wortlaut hinaus auch dann Anwendung, wenn der Makler unter Verletzung wesentlicher Vertragspflichten den Interessen seines Auftraggebers in erheblicher Weise zuwidergehandelt hat. Die Verwirkung des Maklerlohns hat Strafcharakter. Nicht jede objektiv erhebliche Pflichtverletzung des Maklers und damit auch nicht jedes Informations- und Beratungsverschulden lässt deshalb den Provisionsanspruch nach § 654 BGB entfallen. Vielmehr ist in erster Linie subjektiv eine schwerwiegende Treuepflichtverletzung erforderlich; der Makler muss sich seines Lohnes „unwürdig“ erweisen. Das ist nach der Rechtsprechung erst dann der Fall, wenn er seine Treuepflicht vorsätzlich, wenn nicht gar arglistig, mindestens aber in einer dem Vorsatz nahe kommenden grob leichtfertigen Weise verletzt hat (BGH NJW 1962, 734). Andere Fälle sind unter dem Gesichtspunkt der positiven Forderungsverletzung zufriedenstellend zu lösen (BGH a. a. O.). Zwar war die Nettomietangabe der Klägerin in dem Exposé objektiv unrichtig. Bei dem angegebenen Betrag handelte es sich nicht um die Nettokaltmiete. Der Beklagte hat jedoch nicht den Beweis erbracht, dass die Angabe der Klägerin bewusst und im Wissen um die Unrichtigkeit der Information erfolgte. Noch während des Notartermins hat die Klägerin dem Beklagten sämtliche Mietverträge übergeben, denen die jeweils vereinbarten Nettokaltmieten zu entnehmen waren. Angesichts dieses Sachverhalts hat das KG eine grob fahrlässige Treuepflichtverletzung der Klägerin verneint.

Praxishinweis

Mit Recht weist das Kammgericht darauf hin, dass die Vorschrift in der ihr vom Reichsgericht gegebenen Ausdehnung (RGZ 113, 264) wegen des auf dieser Ausdehnung beruhenden Strafcharakters Ausnahmecharakter habe, weshalb nicht jede objektiv erhebliche Pflichtverletzung des Maklers den Provisionsanspruch entfallen lässt. Damit liegt die Entscheidung auf der Linie der Rechtsprechung des BGH. Allerdings ist die Erweiterung des Anwendungsbereichs dieser Vorschrift insgesamt abzulehnen. Nach Hamm/Schwerdtner wurde § 654 BGB vom RG „umfunktioniert“ (Hamm/Schwerdtner, Maklerrecht, 6. Auflage, Rn. 737). Die Auslegung der Vorschrift widerspricht der Systematik des BGB, das keine von einem Schaden unabhängige Zivilstrafe kennt. „Niemand ist bislang auf den Gedanken gekommen, bei Vertragsverletzungen im Rahmen von sonstigen gegenseitigen Verträgen einer Partei den Erfüllungsanspruch zu entziehen.“ (Hamm/Schwerdtner a. a. O.). Man stelle sich vor, einem Verkäufer würde nach Vertragserfüllung der Kaufpreisanspruch mit der Begründung versagt, er habe sich – irgendwie – des Kaufpreisanspruchs „unwürdig“ erwiesen. Derartige Verwirkungsklauseln sind schon deshalb abzulehnen, weil ihre Verallgemeinerung das Schadensrecht auflösen würde (vgl. auch OLG Nürnberg IMR 2012, 338).

Autor: Wolfgang Lehner, IMR 2012, 339

1. Zur Frage des eindeutigen Provisionsverlangens eines gewerblichen Immobilienmaklers, der ein zum Verkauf stehendes Objekt mittels einer Internetanzeige (hier unter „Immobilienscout24“) mit dem Hinweis „Provision 3,57%“ anbietet (im Anschluss an das Urteil des BGH vom 3. Mai 2012, III ZR 62/11, IMR 2012, 298).*)

2. Zur Bestätigung eines eventuell anfechtbaren Maklervertrages (§ 144 BGB) durch weitere Inanspruchnahme der Maklerdienste.*)

3. Auch nach Anfechtung eines Kaufvertrages kann dem Makler nach erfolgter Bestätigung des Hauptvertrages gemäß § 141 BGB ein Maklerlohnanspruch aufgrund seiner früheren Nachweistätigkeit zustehen.*)

OLG Hamm, Urteil vom 21.06.2012 – 18 U 17/12

vorhergehend: LG Essen, 22.12.2011 – 3 O 267/11

BGB §§ 141, 144, 652 Abs. 1

Problem/Sachverhalt

Der Kläger verlangt von den Beklagten Maklerprovision von ca. € 5.000,00. Die Beklagten hatten sich bei dem Kläger aufgrund eines Exposés im „Immobilienscout24“ gemeldet. In dem Exposé heißt es: „Wohnfläche: ca. 102,00 m², Kaufpreis: € 155.000,00, Provision: 3,57% inkl. MwSt. …, Ausstattung Dachausbau inkl. Dämmung“. Tatsächlich lag für das Dachgeschoss keine Baugenehmigung vor. Die Beklagten behaupten, es fehle bereits am Abschluss eines wirksamen Maklervertrages, den Kaufvertrag habe man wegen arglistiger Täuschung angefochten. Das Landgericht gibt der Klage in vollem Umfang statt. Hiergegen wenden sich die Beklagten mit der Berufung.

Entscheidung

Ohne Erfolg. Zwischen den Parteien ist aufgrund der Provisionsangabe im Exposé ein Maklervertrag zustandegekommen. Zwar erklärt derjenige, der sich an einen Makler wendet, der mit Angeboten werbend im geschäftlichen Verkehr auftritt, damit noch nicht schlüssig seine Bereitschaft zur Zahlung einer Maklerprovision. Anderes gilt aber dann, wenn der Makler den Kaufinteressenten unmissverständlich auf eine von ihm im Erfolgsfall zu zahlende Käuferprovision hinweist. Der Senat hat bislang die Auffassung vertreten, dass daraus, dass die Höhe des Kaufpreises und der Courtage wie vorliegend angegeben sind, sich nicht hinreichend sicher ergäbe, dass beide von ein und derselben Person – dem Käufer – gezahlt werden müssen und deshalb ein hinreichendes Provisionsverlangen gegenüber dem Käufer verneint. Aufgrund des Urteils des BGH vom 03.05.2012 (IMR 2012, 298) hält der Senat an seiner Rechtsprechung jedenfalls für den Fall im Internet beworbener Objekte nicht mehr fest. Der Maklervertrag ist auch nicht aufgrund Anfechtung nichtig. Die Anfechtung ist gemäß § 144 BGB ausgeschlossen. Die Beklagten haben nämlich in Kenntnis der nach ihrem Vortrag eine Anfechtung begründenden Umstände in der Folgezeit die Dienste des Maklers weiter in Anspruch genommen. Damit haben sie zu erkennen gegeben, gleichwohl an dem Maklervertrag festhalten zu wollen und somit auf das Anfechtungsrecht verzichtet. Die Beklagten können sich schließlich auch nicht auf die Anfechtung des Kaufvertrages berufen, weil sich nachfolgend den Kaufpreis bezahlt haben. Dadurch haben sie zu erkennen gegeben, trotz der erklärten Anfechtung an dem Kaufvertrag festhalten zu wollen. Ob in der „Bestätigung“ eines angefochtenen Vertrages ein Neuabschluss liegt, der wiederum hätte beurkundet werden müssen, braucht nicht entschieden zu werden, da die Eigentumsumschreibung zwischenzeitlich erfolgt ist.

Praxishinweis

Es ist zu erwarten, dass sich weitere Gerichte der Auffassung des BGH anschließen (anders noch AG München IMR 2012, 209 m. w. N.).

Autor: Wolfgang Lehner, IMR 2012, 427

Die Innenbesichtigung eines Mietobjekts stellt grundsätzlich eine wesentliche Maklerleistung dar, die eine Mitursächlichkeit des Nachweises trotz einer Vorkenntnis des Kaufinteressenten vom Objekt begründet.

LG Berlin, Urteil vom 09.12.2011 – 19 O 284/11

§ 652 BGB

Problem/Sachverhalt

Der klagende Makler verlangt von dem Beklagten Maklerprovision in Höhe von € 17.778,60. Der Beklagte hatte sich auf ein Eigeninserat der Verkäufer in einem Immobilienportal im Internet gemeldet. Von den Verkäufern hatte er deren Namen und Anschrift sowie ein Exposé erhalten. Sodann wandte er sich an den Kläger, der dasselbe Objekt im Auftrag der Verkäufer ebenfalls in einem Immobilienportal angeboten hatte. Von diesem erhielt er ebenfalls ein Exposé. Dies enthielt ein eindeutiges Provisionsverlangen in Höhe von 7,14% des Kaufpreises. Aufgrund entsprechender Vereinbarung fand dann mit dem Kläger ein ausführlicher Besichtigungstermin statt. Anlässlich des Besichtigungstermins erteilte der Kläger dem Beklagten zahlreiche wichtige Informationen über das Objekt. Einige Monate später kam es dann nach einer erneuten Besichtigung unmittelbar mit den Eigentümern zum Abschluss des Kaufvertrages. Die von dem Kläger daraufhin gestellte Rechnung bezahlte der Beklagte nicht, weshalb der Makler Klage erhob.

Entscheidung

Mit Erfolg! Das Gericht bejaht die Voraussetzungen für die Entstehung des Provisionsanspruchs (allerdings nur in Höhe des hälftigen Provisionsbetrages; nach Durchführung einer Beweisaufnahme war das Gericht zu dem Ergebnis gelangt, dass eine Zusage des Klägers vorlag, im Falle der Provisionsentstehung nur den hälftigen Betrag zu berechnen). Obwohl dem Beklagten bei Beauftragung des Klägers Name und Adresse der Verkäufer sowie das Objekt bereits bekannt waren, bejaht das Gericht ohne nähere Begründung eine Nachweistätigkeit des Klägers im Sinne des § 652 BGB. Wegen des zeitlich nahen Abschlusses des Kaufvertrages wird die Kausalität der Maklerleistung für den Abschluss des Kaufvertrages – widerleglich – vermutet. Im vorliegenden Fall hatte der Beklagte Vorkenntnis, da er bereits sämtliche für den Abschluss des Kaufvertrages relevanten Informationen von den Eigentümern erhalten hatte, und zwar schon bevor er sich an den Kläger wandte. Diese Vorkenntnis ist aber unschädlich, da nach Abschluss des Maklervertrages eine sehr intensive und informative Innenbesichtigung stattfand. Diese war jedenfalls mitursächlich für den Abschluss des Kaufvertrages. Mitursächlichkeit reicht für die Entstehung des Provisionsanspruchs grundsätzlich aus. Der Beklagte schuldet daher die (wegen der Parteivereinbarung auf die Hälfte reduzierte) Provision.

Praxishinweis

Das Urteil ist im Ergebnis richtig. Es ist allerdings fraglich, ob überhaupt eine Nachweisleistung im Sinne des § 652 BGB vorliegt. Als sich der Beklagte an den Kläger wandte, hatte er bereits sämtliche Informationen, die er zum Abschluss des Kaufvertrages benötigte. Ihm konnte deshalb nichts mehr „nachgewiesen“ werden. Wird allerdings bereits die Nachweistätigkeit verneint, kann es im Grunde auch keine Mitursächlichkeit mehr geben. Deshalb steht der BGH auf dem Standpunkt, dass eine bereits vorliegende vollständige Vorkenntnis nicht die Nachweisleistung als solche, sondern deren Ursächlichkeit für das Zustandekommen des Hauptvertrages ausschließen kann (BGH NJW-RR 1998, 411, Hamm/Schwerdtner, Maklerrecht, 6. Auflage, Rn. 264, 561 m. w. N.). Besser ist folgende Lösung: Der Maklerkunde hat dem Makler in Kenntnis der Umstände, die der Entstehung eines Provisionsanspruchs entgegenstehen (Vorkenntnis), einen provisionspflichtigen Maklerauftrag erteilt. Er schuldet dem Makler deshalb die vereinbarte Provision auch dann, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für die Entstehung des Provisionsanspruchs (fehlende Nachweisleistung) nicht vorliegen. Es handelt sich dann um ein sog. selbstständiges Provisionsversprechen (BGH NJW 1998, 1552; Hamm/Schwerdtner, a. a. O., Rn. 208, Lehner NJW 2000, 2405).

Autor: Wolfgang Lehner, IMR 2012, 518

Erwirbt der Käufer nach der Inanspruchnahme von Maklerleistungen das Eigentum an der Immobilie nicht rechtsgeschäftlich, sondern im Wege der Zwangsversteigerung durch Hoheitsakt, schuldet er den vereinbarten Maklerlohn jedenfalls dann, wenn der Maklervertrag auch für diesen Fall eine Provisionsabrede enthält.

LG Aachen, Urteil vom 13.12.2012 – 10 O 271/12

§ 652 BGB

Problem/Sachverhalt

Der Kläger, ein Makler, nimmt den Beklagten, seinen Kunden, auf Zahlung von Provision in Anspruch. Im schriftlichen Maklervertrag heißt es, der Provisionsanspruch sei „fällig mit Abschluss des vollwirksamen Kaufvertrages mit dem vom Makler nachgewiesenen oder vermittelten Vertragspartner“. Der Beklagte wendet ein, das Objekt nicht durch Kaufvertrag, sondern im Wege der Zwangsversteigerung, also durch Hoheitsakt erworben zu haben. Für diesen Fall sei keine Provision vereinbart worden. Da der Makler keinen Kaufvertrag nachgewiesen oder vermittelt habe, stehe ihm die Provision nicht zu. Daraufhin erhebt der Makler Klage.

Entscheidung

Mit Erfolg! Das Landgericht geht davon aus, dass dem Makler aufgrund der mit dem Beklagten getroffenen Vereinbarung die Provision auch im Falle des Erwerbs durch Zwangsversteigerung zustehen sollte. Zwar spricht die Formulierung in dem Maklervertrag gegen eine den Erwerb durch Hoheitsakt umfassende Provisionsabrede. Aus den Gesamtumständen ergibt sich aber, dass den Parteien bewusst war, dass aufgrund der Besonderheiten des Falles nur ein Erwerb durch Zwangsversteigerung in Betracht kam. Der Kläger hatte dem Beklagten mitgeteilt, dass ein freihändiger Verkauf nach Mitteilung der die Zwangsver-steigerung betreibenden Bank nicht möglich sei. Das Landgericht stellt fest, dass keine Zweifel daran bestanden, dass der Beklagte wusste, dass sich der Erwerb nur im Wege der Zwangsvollstreckung vollziehen kann. Gleichwohl nahm er in Kenntnis der getroffenen Provisionsvereinbarung weiterhin die Hilfe des Klägers zum Erwerb des Objektes in Anspruch. Die Parteien haben daher den bereits bestehenden (schriftlichen) Vertrag (konkludent) dahingehend abgeändert, dass auch der Nachweis zum Erwerb in der Zwangsversteigerung den Provisionsanspruch auslösen sollte. Zwar ist in dem schriftlichen Maklervertrag nur von einem „Kauf“ die Rede. Die Vertragsurkunde, die die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit für sich hat, spricht insoweit gegen eine den Erwerb durch Hoheitsakt umfassende Provisionsabrede. Diese Vermutung ist jedoch aufgrund der aufgezeigten Umstände widerlegt. Als die Parteien den schriftlichen Maklervertrag schlossen, wussten sie bereits, dass es zu einem „Kauf“ nicht mehr kommen konnte. Dass gleichwohl eine entsprechende Vereinbarung abgeschlossen wurde, konnte nur von dem Willen getragen sein, einen Vertrag des Inhalts abzuschließen, dass auch der einzig noch in Betracht kommende Erwerb durch Hoheitsakt die Provisionspflicht auslösen sollte. Eine dahingehende Parteiabrede ist individualvertraglich möglich. Eine solche Abrede haben die Parteien – jedenfalls stillschweigend – getroffen.

Praxishinweis

Die Entscheidung ist richtig. Es ist völlig unstreitig, dass eine Provision auch für den Fall des Erwerbs im Wege der Zwangsversteigerung vereinbart werden kann. Hierzu ist allerdings eine Individualabrede erforderlich. Im Wege Allgemeiner Geschäftsbedingungen kann eine Provisionspflicht für den Erwerb im Wege der Zwangsversteigerung nicht begründet werden (BGH NJW 1992, 2568). Die obergerichtliche Rechtsprechung folgt dieser Auffassung (OLG Zweibrücken IMR 2009, 61). Für die Entstehung des Provisionsanspruchs bei wirksamer Individualvereinbarung ist allerdings – wie auch sonst – erforderlich, dass die Tätigkeit des Maklers für den Eigentumserwerb im Rahmen der Zwangsversteigerung ursächlich ist (OLG Naumburg IMR 2008, 360). Der Erwerb durch Hoheitsakt muss „infolge“ der Maklertätigkeit erfolgt sein (§ 652 BGB), wobei Mitursächlichkeit grundsätzlich ausreicht.

Autor: Wolfgang Lehner, IMR 2013, 205

1. Ein Maklervertrag kann ausdrücklich oder stillschweigend zustande kommen (in Anknüpfung an BGH, Urteil vom 22.09.2005 – III ZR 393/04 – NJW 2005, 956; OLG Koblenz, Hinweisverfügung vom 13.03.2009 – 2 U 1348/08 – NJOZ 2010, 614).*)

2. Von einem konkludenten Zustandekommen eines Maklervertrages kann nicht ausgegangen werden, wenn der Vortrag des Maklers hinsichtlich der Art und Weise des vermeintlichen Zustandekommens wechselnd und widersprüchlich ist. Eine solche Situation liegt vor, wenn der Makler zunächst behauptet, der Interessent habe als vollmachtloser Vertreter im Namen eines Unternehmens gehandelt, dann vorträgt, seine eigene Maklercourtage sei davon abhängig, dass der Interessent selbst von dem anderen Unternehmen seine Maklercourtage bekomme, schließlich behauptet, das Versprechen der Maklercourtage sei ohne eine solche Bedingung erfolgt.*)

OLG Koblenz, Beschluss vom 13.05.2013 – 3 U 412/13

§ 652 BGB

Problem/Sachverhalt

Die Klägerin, eine Maklerin, verlangt von dem Beklagten Maklerprovision für den Abschluss eines Pachtvertrages. In der Klagschrift trägt sie vor, der Beklagte habe als vollmachtloser Vertreter für einen Dritten gehandelt, weshalb er die Maklerprovision gem. § 179 BGB schulde. Nach Eingang der Klagerwiderung behauptete sie, einen eigenen Maklervertrag mit dem Beklagten abgeschlossen zu haben, wobei die Zahlung der Provision in Höhe von € 5.000,00 davon abhängig sein sollte, dass der Beklagte seine eigene Provision von dem Dritten erhalte. In der Verhandlung gab die Klägerin dann an, eine solche Bedingung sei nicht vereinbart worden. Zudem hatte die Klägerin zunächst vorgetragen, sie solle die Provision für die Vermittlung eines Kaufvertrages erhalten. Nachdem sie dann erfuhr, dass ein Kaufvertrag nicht abgeschlossen wurde, änderte sie ihren Vortrag dahingehend, dass die Provision auch für die Vermittlung eines Pachtvertrages vereinbart worden sei. Aufgrund dieses widersprüchlichen Vortrages konnte das Landgericht nicht die Überzeugung gewinnen, dass zwischen den Parteien ein Maklervertrag zustande gekommen war. Es wies die Klage ab. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung, für die sie Prozesskostenhilfe beantragt.

Entscheidung

Ohne Erfolg! Das OLG weist den Antrag mangels hinreichender Erfolgsaussicht ab. Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat nachvollziehbar dargelegt, dass es aufgrund der wechselnden Angaben der Klägerin und der Widersprüche in der Beweisaufnahme nicht die Überzeugung gewinnen konnte, dass zwischen den Parteien ein Maklervertrag zustande gekommen war. Der Abschluss eines Maklervertrages bedarf zwar keiner Form. Er kann auch konkludent bzw. stillschweigend zustande kommen. Hiervon konnte sich das Landgericht aber aufgrund des wechselnden Vortrages und der Widersprüche in der Beweisaufnahme nicht überzeugen. Die hierfür vorgetragenen Erwägungen des Landgerichts hält das OLG für überzeugend.

Praxishinweis

Der Beschluss des OLG ist recht kurz gefasst. Der Vortrag der Klägerin war offenbar ziemlich „verkorkst“, ihr Prozessverhalten fragwürdig, so dass grundsätzliche Bedenken gegen ihre Glaubwürdigkeit bestanden. Zwar kann ein Maklervertrag grundsätzlich konkludent zustande kommen (BGH NJW-RR 2007, 400, 401; LG Berlin IMR 2011, 513). Dies ändert aber nichts daran, dass der Makler das Zustandekommen des Maklervertrages darlegen und – soweit erforderlich – beweisen muss.

Autor: Wolfgang Lehner, IMR 2013, 299

Jedermann kennt sie: die Widerrufsbelehrung bei Geschäften im Internet. Doch – was geht das den Makler an?

Über die einschlägigen Immobilienportale oder über die Homepage des Maklers kommen Provisionsvereinbarungen mit Kaufinteressenten immer häufiger auch auf elektronischem Wege zustande. Der Kaufinteressent liest das Exposé des Maklers im Internet mit eindeutigem Provisionshinweis, setzt sich daraufhin per E-Mail mit dem Makler in Verbindung – etwa mit der Bitte um Vereinbarung eines Besichtigungstermins – und erhält von diesem – ebenfalls per E-Mail – eine entsprechende Bestätigung. Der Maklervertrag ist abgeschlossen. Diesen Weg nennt das Gesetz „Fernkommunikation“.

Für Verträge über die Lieferung von Waren oder über die Erbringung von Dienstleistungen, die mit einem Verbraucher unter ausschließlicher Verwendung von „Fernkommunikationsmitteln“ abgeschlossen werden, gelten die Regelungen über Fernabsatzverträge (§ 312 b BGB).

Maklerverträge sind keine Dienstleistungsverträge. Denn der Makler wird nicht für eine Dienstleistung, sondern für die Herbeiführung eines Erfolges bezahlt. Dennoch ist streitig, ob nicht auch Maklerverträge unter diese Regelung fallen. Es lässt sich derzeit eine Tendenz der Gerichte erkennen, die Regelung über Fernabsatzverträge auch auf Maklerverträge anzuwenden. Zudem ist mit einer europäischen Richtlinie zu rechnen, nach der so zustande gekommene Maklerverträge der Fernabsatzregelung unterfallen. Es ist deshalb sinnvoll, sich bereits jetzt auf diese Entwicklung einzustellen.

Was bedeutet das für den Makler?

Bei Fernabsatzverträgen hat der Kunde ein vierzehntägiges Widerrufsrecht, über das er mit einem gesetzlich vorgeschriebenen Inhalt zu belehren ist. Das Gesetz enthält eine Musterbelehrung, die zweckmäßigerweise verwendet werden sollte (siehe Kasten).

Es ist wichtig, dass die Widerrufsbelehrung den gesetzlichen Anforderungen entspricht. Ist dies nicht der Fall oder unterbleibt die Belehrung ganz, beginnt die Widerrufsfrist nämlich nicht zu laufen, so dass der (Verbraucher-)Kunde den Maklervertrag auch noch später jederzeit widerrufen kann.

Folgen des Widerrufs

Wird der Vertrag widerrufen, sind die beiderseits empfangenen Leistungen zurückzugewähren.

Der Vertrag kann auch dann noch widerrufen werden, wenn der Makler seine Leistung (Nachweis und/oder Vermittlung einer Vertragsgelegenheit) bereits erbracht hat. Da diese Leistung naturgemäß nicht „zurückgewährt“ werden kann, hat der Makler einen Anspruch auf „Wertersatz“. Der Wertersatz dürfte der Höhe der vereinbarten oder jedenfalls ortsüblichen Provision entsprechen. Dies setzt allerdings voraus, dass der Verbraucher vor Abgabe seiner Vertragserklärung auf diese Rechtsfolge ausdrücklich hingewiesen wurde und ausdrücklich damit einverstanden war, dass der Makler mit seiner Tätigkeit bereits vor Ende der Widerrufsfrist begonnen hatte. Der entsprechende Hinweis muss also bereits in der Widerrufsbelehrung enthalten sein (siehe Kasten).

Das Widerrufsrecht erlischt vorzeitig, wenn der Vertrag von beiden Seiten auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers vollständig erfüllt wurde, bevor er sein Widerrufsrecht ausgeübt hat.

Der Wunsch oder die Aufforderung an den Makler, bereits vor Ablauf der Widerrufsfrist tätig zu werden, muss von dem Verbraucher ausdrücklich erklärt werden. Er kann deshalb nicht in die Widerrufsbelehrung oder die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Maklers aufgenommen werden. Da von dieser Erklärung der Provisions- oder Wertersatzanspruch abhängt, ist es ratsam, diesen Wunsch bzw. diese Erklärung zu dokumentieren und vom Kunden unterschreiben oder per E-Mail bestätigen zu lassen.

Was ist zu tun?

Makler sollten bereits jetzt prüfen, ob die Immobilienportale, in die sie ihre Exposés einstellen, entsprechende Möglichkeiten für rechtswirksame Widerrufsbelehrungen enthalten. Bislang tun sich die gängigen Immobilienportale schwer, ihren Kunden durch entsprechende Gestaltung ihrer Eingabemasken die Möglichkeit zu geben, Widerrufsbelehrungen an der entsprechenden Stelle zu platzieren.

Zu beachten ist hierbei, dass die Widerrufsbelehrung nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers nicht irgendwo am Ende oder im „Kleingedruckten“ versteckt wird. Die Widerrufsbelehrung muss nicht nur inhaltlich den gesetzlichen Vorgaben entsprechen, sie muss auch „deutlich gestaltet“, d. h. optisch hervorgehoben sein (§ 360 Abs. 1 BGB). Da sie zudem „spätestens bei Vertragsschluss“, jedenfalls aber „unverzüglich“ nach Vertragsschluss in Textform (§ 355 Abs. 2 BGB) mitzuteilen ist, sollte die Widerrufsbelehrung bereits in den Exposé-Angaben enthalten sein, auf die sich der Interessent beim Makler meldet.

Die Antwortmaske sollte so eingerichtet werden, dass der Kunde nach dem Text der Widerrufsbelehrung zunächst durch Ankreuzen eines Kästchen bestätigen muss, dass er die Belehrung gelesen hat. Durch Ankreuzen eines zweiten Kästchens könnte der Kunde seinen ausdrücklichen Wunsch mitteilen, dass der Makler bereits vor Ablauf der Widerrufsfrist tätig werden soll.

Auch die eigene Homepage sollte der Makler daraufhin überprüfen, ob über sie im Wege der „Fernkommunikation“ Verträge direkt abgeschlossen werden können. Es wird auch empfohlen, neben dem „Fernabsatzvertrag“ sicherheitshalber einen „normalen“ Maklervertrag abzuschließen. Für den gelten dann die allgemeinen Regeln.

Autor: Wolfgang Lehner, AIZ Das Immobilienmagazin, Heft 6/2013, S.58

1. Ein Maklervertrag, in dem sich der Makler verpflichtet, einen Preisnachlass zu vereinbaren, ist nicht wegen Verstoßes gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz nichtig, da das Verhandeln eines Preisnachlasses keine rechtliche Prüfung erfordert und vielmehr als Ergebnis des Verhandlungsgeschicks des Maklers anzusehen ist.

2. Die Vorbereitung eines Notartermins und die „Begleitung“ von Verhandlungen mit Planungsbehörden und Fachfirmen sind keine Rechtsdienstleistungen.

OLG Bamberg, Beschluss vom 10.01.2013 – 6 U 60/12

§§ 134, 138, 812 BGB, §§ 2 Abs. 1, 5 RDG

Problem/Sachverhalt

Der Kläger, der sich als Kaufinteressent an einen Makler gewandt und dessen Dienste erfolgreich in Anspruch genommen hatte, verlangt von diesem die Rückzahlung geleisteter Maklerprovision in Höhe von € 9.282,00. Zur Begründung behauptet er, der Makler habe unzulässige Rechtsdienstleistungen erbracht, weshalb der Maklervertrag nichtig sei (§ 134 BGB). So habe der Makler mit dem Verkäufer einen Kaufpreisnachlass von mehr als 10% ausgehandelt und hierfür eine zuvor für diesen Fall vereinbarte zusätzliche Provision verlangt und erhalten. Zudem habe er den Notartermin vorbereitet und Verhandlungen mit Planungsbehörden und Fachfirmen begleitet. Dies seien unzulässige Rechtsdienstleistungen, die zur Nichtigkeit des Maklervertrages führten, weshalb dem Kläger ein Bereicherungsanspruch gem. § 812 BGB zustehe. Dem folgt das Landgericht nicht. Gegen das klagabweisende Urteil des Landgerichts wendet sich der Kläger mit der Berufung.

Entscheidung

Ohne Erfolg! In seinem der Zurückweisung vorausgehenden Beschluss gem. § 522 Abs. 2 ZPO weist das OLG mit wenigen Worten darauf hin, dass ein Verstoß gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) nicht ersichtlich sei. Auf die erschöpfenden Erwägungen des Landgerichts nimmt es Bezug. Der Provisions-anspruch des Maklers ist wirksam entstanden und nicht gem. § 134 BGB entfallen, weshalb ein Rückzahlungsanspruch nach Bereicherungsrecht nicht besteht.

Praxishinweis

Das OLG verweist auf die „erschöpfenden Erwägungen des Landgerichts“. Der Beschluss selbst enthält keine relevanten Ausführungen. Es versteht sich allerdings von selbst, dass eine Verhandlung mit dem Verkäufer über eine Reduzierung seiner Kaufpreisvorstellungen keine Rechtsdienstleistung gegenüber dem Kaufinteressenten darstellt. Allgemeine Preisverhandlungen stellen keine Rechtsdienstleistung dar. Dasselbe gilt für die „Vorbereitung“ eines Notartermins und die „Begleitung“ von Verhandlungen mit Planungsbehörden und Fachfirmen. Welcher Art diese Tätigkeiten des Maklers waren, lässt sich dem Beschluss allerdings nicht entnehmen. Eine Rechtsdienstleistung setzt nach der Legaldefinition in § 2 RDG voraus, dass in einer konkreten fremden Angelegenheit „eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls“ vorgenommen wird. Es muss sich also immer um eine rechtliche Prüfung im Einzelfall handeln. Allgemeine rechtliche Erläuterungen, etwa über die Länge einer Kündigungsfrist, den Begriff des Eigenbedarfs, über die Bedeutung einer Grundbucheintragung oder die Erläuterung eines Erbbaurechts stellen schon begrifflich keine Rechtsdienstleistung dar. Voraussetzung ist immer die rechtliche Prüfung und Beratung in einem konkreten Einzelfall. Selbst wenn es sich nach dieser Definition um eine Rechtsdienstleistung handelt, ist eine solche erlaubt, wenn sie als Nebenleistung im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit erbracht wird, die zum Berufs- oder Tätigkeitsbild des Dienstleistenden gehört (§ 5 Abs. 1 S. 1 RDG). Einem Makler ist es in vielerlei Hinsicht erlaubt, für seinen Kunden Rechtsdienstleistungen als Nebenleistungen zu erbringen, sofern diese zu seinem Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören (vgl. hierzu bspw. Fischer, Maklerrecht anhand der höchstrichterlichen Rechtsprechung, 2. Aufl., S. 16).

Autor: Wolfgang Lehner, IMR 2013, 347

1. Grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO a.F. kommt einer Sache zu, wenn sie eine klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl weiterer Fälle stellen kann und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt. Klärungsbedürftig sind Rechtsfragen, deren Beantwortung zweifelhaft ist oder zu denen unterschiedliche Auffassungen vertreten werden und die noch nicht oder nicht hinreichend höchstrichterlich geklärt sind.

2. Die Frage der Anwendbarkeit des § 312b BGB auf Maklerverträge stellt eine klärungsfähige Rechtsfrage dar. Sie ist entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts auch klärungsbedürftig, denn sie ist höchstrichterlich nicht entschieden und in der Literatur umstritten.

BVerfG, Beschluss vom 17.06.2013 – 1 BvR 2246/11

BGB § 312 b

Problem/Sachverhalt

Die Beschwerdeführerin, eine Maklerin, schloss mit ihrer Kundin, einer Verbraucherin, unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln (nämlich per E-Mail) einen Maklervertrag ab. Nach erfolgreicher Maklertätigkeit stellte sie ihrer Kundin die vereinbarte Provision in Rechnung. Diese zahlte nicht. Stattdessen erklärte sie den Widerruf des Maklervertrages. Das Landgericht wies die Klage ab. Der Maklervertrag sei wirksam widerrufen worden. Das OLG wies die Berufung nach einem entsprechenden Hinweisbeschluss gem. § 522 Abs. 2 S. 2 ZPO a.F. zurück. Maklerverträge seien vom Anwendungsbereich des § 312b BGB umfasst. Hiergegen wendet sich die Beschwerdeführerin mit der Verfassungsbeschwerde.

Entscheidung

Mit Erfolg! Das BVerfG hebt den Beschluss auf und verweist die Sache an das OLG zurück. Der Beschluss über die Zurückweisung der Berufung hat den Justizgewährungsanspruch der Beschwerdeführerin verletzt. Die Annahme des OLG, die Sache habe keine grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung durch Urteil unter Zulassung der Revision sei nicht erforderlich, ist sachlich nicht zu rechtfertigen. Die Frage der Anwendbarkeit des § 312b BGB auf Maklerverträge stellt zweifelsfrei eine klärungsfähige Rechtsfrage dar. Sie ist entgegen der Ansicht des OLG auch klärungsbedürftig, denn sie ist höchstrichterlich nicht entschieden und in der Literatur umstritten. Dagegen spricht auch nicht, dass ein LG den Maklervertrag ohne Weiteres als Vertrag im Sinne von § 312b BGB eingestuft hat, denn damit ist eine höchstrichterliche Klärung nicht erreicht und der Streit in der Sache nicht beendet. Daher kann auch der Auffassung des OLG nicht gefolgt werden, der Wortlaut der Regelung sei eindeutig. Dagegen sprechen die Eigenarten und Besonderheiten des Maklervertrages, der gerade kein „normaler“ Dienstvertrag ist, sondern ein Vertrag eigener Art.

Praxishinweis

Die Entscheidung ist konsequent und richtig. Die Auffassung des OLG, die strittige Frage, ob der Maklervertrag ein Vertrag „über die Erbringung von Dienstleistungen“ sei, ist ebenso wenig entschieden, wie die gesetzliche Regelung eindeutig ist. Bislang fehlt hierzu jegliche obergerichtliche Rechtsprechung. Maklerverträge sind gerade, worauf das BVerfG mit Recht hinweist, keine Dienstleistungsverträge. Der Makler wird nämlich nicht für eine Dienstleistung, sondern ausschließlich für die Herbeiführung eines Erfolges bezahlt. Das LG Bochum hat die Anwendung des § 312b BGB auf Maklerverträge bejaht (LG Bochum, IMR 2013, 300), das LG Hamburg hat sie verneint (IMR 2013, 301). Die Streit-frage wird sich allerdings erledigen: Am 13.06.2014 wird das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung in Kraft treten, nach dem dem Verbraucher bei allen Fernabsatzverträgen ein Widerrufsrecht zusteht, also auch bei Maklerverträgen.

Autor: Wolfgang Lehner, IMR 2013, 384

Warum man dieses Risiko im Zweifel nicht eingehen sollte

Aus unternehmerischer Sicht wird menschliche Arbeit betriebswirtschaftlich beurteilt. Sie verursacht Kosten, die erwirtschaftet werden müssen. Sie schmälert den Gewinn. Einerseits.

Eine stabile Volkswirtschaft basiert auf dem Sozialstaatsprinzip. Die bestehenden sozialen Sicherungssysteme in Deutschland stellen eine historische Leistung dar, die den sozialen Frieden sichert und stabile wirtschaftliche Verhältnisse gewährleistet. Andererseits.

Die Problematik der Scheinselbstständigkeit entspringt diesem Spannungsfeld. Sie reduziert Kosten. Einerseits. Sie schädigt die sozialen Sicherungssysteme. Andererseits.

Die Idee, Arbeitnehmer als „Selbstständige“ zu beschäftigen, entspringt dem Bedürfnis, Kosten zu sparen. Der „selbstständige“ Mitarbeiter erhält die vereinbarte Vergütung zzgl. Mehrwertsteuer. Die Mehrwertsteuer wird im Wege des Vorsteuerabzugs erstattet. Der Unternehmer ist nur mit dem tatsächlich gezahlten Betrag belastet.

Wer Arbeitnehmer beschäftigt, zahlt einen Bruttolohn. Der Arbeitnehmer erhält (nur) den um die Lohnsteuer und den Arbeitnehmeranteil zu Sozialversicherung reduzierten Nettolohn. Zusätzlich zahlt der Arbeitgeber den Arbeitgeberanteil zur Sozialversicherung. Was letztlich auf dem Konto des Arbeitnehmers landet, erscheint demgegenüber gering. Deshalb werden Arbeitnehmer gelegentlich als Selbstständige beschäftigt. Die Belastung des Arbeitgebers ist geringer, das, was der „Selbstständige“ erhält, ist – auf den ersten Blick – höher.

Aus dieser Motivlage kommt es dann gelegentlich dazu, dass Arbeitnehmer – bewusst oder unbeabsichtigt – als Selbstständige beschäftigt werden.

Wer muss sich mit dieser Materie beschäftigen?

Wer als Einzelgewerbetreibender ohne Mitarbeiter tätig ist und auch nicht vorhat, hieran etwas zu ändern, ist nicht betroffen. Wer Mitarbeiter – etwa in seinem Büro oder im Außendienst – als Arbeitnehmer beschäftigt, ist ebenfalls nicht betroffen.

Wer mit externen Partnern – etwa im Rahmen von Gemeinschaftsgeschäften oder aus sonstigem Anlass – zusammenarbeitet, ist ebenfalls nicht betroffen, solange die externen Partner tatsächlich ihrerseits selbstständige Gewerbetreibende oder Freiberufler sind.

Problematisch wird es, wenn Mitarbeiter des Maklers in dessen Geschäftsräumen tätig oder sonst in dem Betriebsablauf eingegliedert sind, aber nicht als Arbeitnehmer, sondern als Selbstständige oder Freiberufler geführt und vergütet werden.

Denn bei diesen Mitarbeitern kann es sich um Selbstständige, aber auch um Arbeitnehmer handeln. Werden Arbeitnehmer als Selbstständige geführt und vergütet, liegt Scheinselbstständigkeit vor.

Bei Beginn eines Beschäftigungsverhältnisses oder bei Veränderungen in einem laufenden Beschäftigungsverhältnis ist deshalb aus gegebenem Anlass stets zu prüfen, ob möglicherweise die Grenze zwischen Selbstständigkeit und Arbeitnehmereigenschaft überschritten wird. Dies kann im Einzelfall schwierig sein. Es gibt keine genaue gesetzliche Definition. In § 7 Abs. 1 SGB IV ist lediglich das Vorliegen einer „Beschäftigung“ definiert. „Beschäftigung“ ist danach „die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers“.

Weil es sich bei dieser Definition um einen sehr allgemeinen sog. unbestimmten Rechtsbegriff handelt, hat das Bundessozialgericht (BSG) in ständiger Rechtsprechung Abgrenzungskriterien definiert, die im Einzelfall herangezogen werden können (siehe Kasten).

Für eine Arbeitnehmereigenschaft spricht:

• Die Person beschäftigt im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit keine versicherungspflichtigen Arbeitnehmer.
• Die Person ist auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig.
• Der Auftraggeber oder ein vergleichbarer Auftraggeber lässt die von der Person ausgeübte Tätigkeit regelmäßig durch von ihm beschäftigte Arbeitnehmer verrichten.
• Die Tätigkeit entspricht nach dem äußeren Erscheinungsbild der Tätigkeit, die die Person für denselben Arbeitgeber zuvor aufgrund eines Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt hatte.
• Die Tätigkeit erfolgt hinsichtlich ihres Inhalts nach Weisung des Auftraggebers.
• Die Person ist in die betriebliche Organisation des Auftraggebers eingegliedert (feste Arbeitszeit, Anwesenheitspflicht, Urlaub nur nach Absprache usw.).
• Die Person hat im Betrieb des Auftraggebers einen festen Arbeitsplatz (Schreibtisch).
• Die Tätigkeit lässt typische Merkmale unternehmerischen Handelns nicht erkennen (Auftritt nach außen, Werbung, eigene Homepage u. a.).

Für eine selbstständige Tätigkeit spricht:

• Die Person beschäftigt eigene Arbeitnehmer.
• Die Person ist auch für andere Auftraggeber tätig.
• Die Tätigkeit lässt typische Merkmale unternehmerischen Handelns erkennen (eigenständige Entscheidungen, Risikoübernahme, erfolgsabhängige Vergütung, eigener Auftritt in der Öffentlichkeit, eigene Werbung usw.).
• Die Tätigkeit ist nicht oder nur in geringem Umfang weisungsabhängig.
• Die Person ist nicht in den Betriebsablauf des Auftraggebers eingebunden (keine feste Arbeitszeit, keine Anwesenheitspflicht, Anwesenheit nur nach individueller Absprache, eigene Urlaubsplanung usw.).
• Die Person hat eigene Geschäftsräume oder ein eigenes Büro außerhalb der Geschäftsräume des Auftraggebers.

Abgrenzung

Im Einzelfall kann die Abgrenzung schwierig sein. Es gibt eine erhebliche Grauzone, in der nicht eindeutig festgestellt werden kann, ob die zu beurteilende Person als selbstständig tätig oder als Arbeitnehmer einzustufen ist. Sprechen einige Kriterien für eine selbstständige Tätigkeit, andere für eine Arbeitnehmereigenschaft, ist eine Gewichtung dahingehend erforderlich, worauf der Schwerpunkt der Tätigkeit liegt.

In solchen Grenzfällen ist häufig eine eindeutige Zuordnung nicht verlässlich möglich. Dies auch deshalb nicht, weil bei der Gewichtung der Einzelkriterien subjektive Elemente eine Rolle spielen können.

In solchen Fällen ist es für den Unternehmer wichtig, sich hinsichtlich der zu treffenden Entscheidung abzusichern. Denn er trägt im Ergebnis die Konsequenzen, wenn er eine Einordnung vornimmt, die einer späteren Überprüfung nicht standhält. Das Instrument hierfür ist das sog. Statusfeststellungsverfahren.

Das Statusfeststellungsverfahren

Gemäß § 7a Abs. 1 S. 1 SGB IV besteht für den Unternehmer die Möglichkeit, eine Entscheidung darüber herbeiführen zu lassen, wie das ganz konkrete Beschäftigungsverhältnis sozialversicherungsrechtlich einzuordnen ist (Anfrageverfahren).

In diesem Statusfeststellungsverfahren wird eine verbindliche Feststellung über die Einordnung des Beschäftigungsverhältnisses getroffen. Für die Durchführung dieses Verfahren ist die Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung Bund zuständig (Deutsche Rentenversicherung Bund, Abteilung Versicherung und Rente – Clearingstelle – 10704 Berlin, www.deutsche-rentenversicherung.de). Der entsprechende Antrag kann von der Homepage der Deutschen Rentenversicherung heruntergeladen werden.

Empfehlung

In allen kritischen Fällen, in denen die Einordnung des Mitarbeiters nicht eindeutig ist, sollte in jedem Fall ein Statusfeststellungsverfahren durchgeführt werden. Der Antrag ist gem. § 7a SGB IV innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit zu stellen. Der Antrag wird durch die Deutschen Rentenversicherung Bund geprüft. Gewöhnlich werden ergänzende Auskünfte verlangt. Am Ende erlässt die Deutsche Rentenversicherung Bund einen verbindlichen und rechtsmittelfähigen Bescheid.

Eine solche Statusfeststellung sollte nicht nur zu Beginn eines kritischen Beschäftigungsverhältnisses, sondern auch dann durchgeführt werden, wenn sich die Tätigkeitsmerkmale während eines bestehenden Mitarbeiterverhältnisses ändern. Dies ist etwa dann der Fall, wenn ein bislang extern Beauftragter in den Betriebsablauf des Unternehmens eingegliedert werden soll. Dies könnte nämlich dazu führen, dass ein bislang Selbstständiger zum Arbeitnehmer wird.

Das Statusfeststellungsverfahren in der Form des beschriebenen Anfrageverfahrens ist freiwillig. Gleichwohl ist dringend zu empfehlen, dieses Verfahren in allen Zweifelsfällen durchzuführen, und zwar rechtzeitig.

Wer diese Klärung nicht herbeiführt und es darauf ankommen lässt, geht nicht nur ein großes Haftungsrisiko ein, er riskiert auch eine strafrechtliche Verfolgung.

Welches Haftungsrisiko besteht?

Oft erfahren die zuständigen Stellen per Zufall oder aufgrund sonstiger Umstände von möglichen Scheinselbstständigen. Es kommt dann zur Überprüfungen, etwa im Wege einschlägiger Auskunftsverlangen oder gar zu Ermittlungs- und Durchsuchungsmaßnahmen der hierfür zuständigen Hauptzollämter.

Eine dann festgestellte Scheinselbstständigkeit führt zu Nachforderungen hinsichtlich aller bislang nicht entrichteter Sozialversicherungsbeiträge und – in der Regel – zu strafrechtlicher Verfolgung.

Die Haftung für nicht abgeführte Sozialversicherungsbeiträge ist in § 14 Abs. 2 SGB IV geregelt. Wird ein Arbeitnehmer als Scheinselbstständiger beschäftigt, liegt ein „illegales Beschäftigungsverhältnis“ vor. Die Deutsche Rentenversicherung Bund errechnet auf Basis des tatsächlich gezahlten Entgelts (ohne Mehrwertsteuer) zunächst einen fiktiven Bruttolohn. In der genannten Vorschrift heißt es hierzu wie folgt:

„Sind bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen Steuern und Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung nicht gezahlt worden, gilt ein Nettoarbeitsentgelt als vereinbart.“

Auf Basis dieses sog. Nettolohnprinzips werden dann aus dem fiktiven Bruttolohn die Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung errechnet. Bei der Berechnung des fiktiven Bruttolohns wird die für den Arbeitnehmer ungünstigste Lohnsteuerklasse 6 zugrunde gelegt.

Diese nach dem Nettolohnprinzip durchgeführte Berechnung führt zu ganz erheblichen finanziellen Konsequenzen für den Auftraggeber (der nach den Feststellungen der DRV ja als Arbeitgeber des „Scheinselbstständigen“ behandelt wird).

Beispiel:

Der Scheinselbstständige erhält eine Vergütung in Höhe von € 1.900,00 monatlich zzgl. Mehrwertsteuer. Nach dem Nettolohnprinzip handelt es sich bei diesem Betrag um den Nettolohn. Ausgehend von Steuerklasse 6 ergibt sich hieraus ein monatlicher Bruttolohn von ca. € 4.170,00.

Hieraus errechnet sich eine monatliche Beitragsschuld von ca. € 830,00 Arbeitnehmer- und ca. € 790,00 Arbeitgeberanteil. Der monatliche Sozialversicherungsbeitrag beläuft sich mithin auf € 1.620,00, also einen Jahresbetrag in Höhe von € 19.440,00.

War der Mitarbeiter bspw. zum Zeitpunkt der Statusfeststellung drei Jahre beschäftigt, beläuft sich die Forderung der Deutschen Rentenversicherung bereits auf € 58.320,00. Hat der Arbeitgeber bspw. zwei Mitarbeiter als Scheinselbstständige zu diesen Bedingungen seit drei Jahren beschäftigt, schuldet er bereits den doppelten Betrag in Höhe von € 116.640,00.

Hinzukommen Säumniszuschläge gem. § 24 SGB IV in Höhe von 1 % für jeden angefangenen Monat, das sind 12 % Jahreszins. Nicht zu vergessen ist die nach Steuerklasse 6 berechnete Lohnsteuer. Insoweit wird sich das Finanzamt bei dem Arbeitgeber melden.

Dauerte das illegale Beschäftigungsverhältnis noch länger oder wurden noch mehr Mitarbeiter als Scheinselbstständige beschäftigt, kann sich diese Zahl beliebig erhöhen (was in der Praxis häufig vorkommt).

In diesen Fällen ist auch die Verjährung keine Rettung: Gem. § 25 SGB IV beträgt die Verjährungsfrist bei vorsätzlicher Vorenthaltung von Sozialversicherungsbeiträgen 30 Jahre. Der Arbeitgeber kann sich einer Haftung auch nicht unter Berufung auf Rechtsunkenntnis entziehen, weil er sich durch die Möglichkeit des Statusfeststellungsverfahrens verlässlich hätte informieren können.

Auch ein Rückgriff gegenüber dem Arbeitnehmer hilft dem Arbeitgeber nicht weiter. Unabhängig, dass dort in der Regel finanzielle Mittel kaum in nennenswertem Umfang zur Verfügung stehen, scheitert eine Inanspruchnahme des Arbeitgebers auch an § 28g SGB IV. Nach dieser Vorschrift ist ein Rückgriff gegenüber dem Arbeitnehmer auf die nächsten drei Lohn- oder Gehaltszahlungen begrenzt.

Strafrechtliche Verfolgung

§ 266a StGB normiert folgenden Straftatbestand:

„Wer als Arbeitgeber der Einzugsstelle Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt bezahlt wird, vorenthält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.“

Dieser Straftatbestand ist bei der Beschäftigung von Scheinselbstständigen in aller Regel erfüllt. Mit der Nachzahlung erheblicher Sozialversicherungsbeiträge und der Nachentrichtung nicht abgeführter Lohnsteuer geht deshalb in der Regel eine strafrechtliche Verfolgung einher. Da sich die nicht abgeführten Beiträge schnell zu größeren Summen addieren, sind in solchen Fällen auch Gefängnisstrafen nicht ausgeschlossen.

Eine Beschäftigung setzt voraus, „dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann – vornehmlich bei Diensten höherer Art – eingeschränkt und zur ‚funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess‘ verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen.“ (BSG, Urteil vom 30.11.2013 – B 12 KR 17/11)

Maßgeblich „sind die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse, die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine Beschäftigung vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung gehen der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine – formlose – Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung, so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung, so wie sie rechtlich zulässig ist.“ (BSGE 111, 257 = NZA-RR 2013, 252 Rn. 16)

Fazit:

Liegen Anhaltspunkte für eine mögliche Scheinselbstständigkeit vor oder sind Argumente in dieser Richtung nicht auszuschließen, sollte deshalb unbedingt vor, spätestens aber innerhalb eines Monats ab Beginn des Beschäftigungsverhältnisses eine Statusfeststellung im sog. Antragsverfahren bei der Deutschen Rentenversicherung Bund beantragt werden. Eine Alternative hierzu gibt es nicht.

Sollten sich im Laufe einer bereits länger dauernden Zusammenarbeit Zweifel im Hinblick auf die Selbstständigkeit eines Mitarbeiters ergeben, ist sofortiges Handeln erforderlich. Ein Statusfeststellungsverfahren ist zu diesem Zeitpunkt wegen der beschriebenen Rückwirkung der getroffenen Feststellungen mit erheblichen Risiken verbunden. Das Beschäftigungsverhältnis ist sofort so zu ändern, dass es den gesetzlichen Anforderungen entspricht. Im Übrigen sollte sofort professionelle Beratung in Anspruch genommen werden, um der bereits eingetretenen Risikosituation fachkundig begegnen zu können.

Übt der Käufer ein ihm im Kaufvertrag für den Fall des Fehlschlagens der Finanzierung eingeräumtes Rücktrittsrecht aus, entfällt der Maklerprovisionsanspruch nur dann, wenn der Maklervertrag ebenfalls unter der aufschiebenden Bedingung der erfolgreichen Finanzierungsbemühungen geschlossen wurde. Das Misslingen der Kaufpreisfinanzierung kann dem Makler billigerweise nicht angelastet werden, da er auf die Beibringung der Finanzierung keinen Einfluss nehmen kann.

LG Bremen, Urteil vom 16.09.2015 – 9 O 755/14

BGB, §§ 421, 652

Problem/Sachverhalt

Der klagende Makler macht einen Provisionsanspruch in Höhe von € 9.520,00 für den Nachweis eines Kaufvertrages geltend, der eine Rücktrittsklausel für den Fall enthält, dass die Käufer bis zu einem datumsmäßig bestimmten Termin keine Finanzierungszusage erhalten. Die Finanzierungsbemühungen scheitern, weshalb die Käufer von ihrem Rücktrittsrecht Gebrauch machen. Die Käufer verweigern unter Hinweis auf den Rücktritt die Zahlung der vereinbarten Provision, weshalb der Makler Klage erhebt.

Entscheidung

Mit Erfolg! Zwischen den Parteien ist ein Maklervertrag zustande gekommen. Die Rücktrittsvereinbarung bezog sich ausschließlich auf den notariellen Kaufvertrag. Der Maklervertrag war nicht unter der aufschiebenden Bedingung der erfolgreichen Finanzierung des Kaufpreises geschlossen worden, obwohl die Parteien wussten, dass es im Falle der Nichtvermittlung der Finanzierung zum Rücktritt vom Kaufvertrag kommen könnte. Es hätte deshalb nahegelegen, die Maklertätigkeit ebenfalls mit dieser Bedingung zu verknüpfen, wenn dies gewollt gewesen wäre. Die Ausübung des Rücktrittsrechts hinsichtlich des Kaufvertrages lässt den Provisionsanspruch nicht entfallen. Die Kaufpreisfinanzierung fällt typischerweise in den Risikobereich des Käufers, weil sie von dessen persönlichen finanziellen Verhältnissen abhängt. Das Misslingen der Kaufpreisfinanzierung kann billigerweise nicht dem Makler angelastet werden, da dieser auf die Beibringung der Finanzierung keinen Einfluss nimmt bzw. nehmen kann.

Praxishinweis

Nach der Rechtsprechung des BGH lässt der Rücktritt vom abgeschlossenen Hauptvertrag den Provisionsanspruch des Maklers grundsätzlich unberührt (BGH NJW 1997, 1581, 1582). Der Provisionsanspruch entsteht mit Abschluss des nachgewiesenen bzw. vermittelten Hauptvertrages. Insbesondere die Ausübung eines gesetzlichen Rücktrittsrechtes wegen einer Leistungsstörung führt nicht zum Wegfall des Provisionsanspruchs. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass Entsprechendes für die Ausübung eines vertraglichen Rücktrittsrechtes gilt, wenn die Rücktrittsklausel im Hauptvertrag lediglich einem gesetzlichen Rücktrittsrecht nachgebildet ist oder entspricht (BGH NJW-RR 1991, 820, 821). Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn die Auslegung eines vertraglichen Rücktrittsrechtes ergibt, dass nach Beweggrund, Zweck und Inhalt der Rücktrittsklausel der Hauptvertrag im Sinne einer anfänglichen Unvollkommenheit in der Schwebe bleiben soll, so dass das Rücktrittsrecht einer aufschiebenden Bedingung gleichsteht (BGH a. a. O.). In derartigen Fällen entsteht der Provisionsanspruch des Maklers erst dann, wenn das Rücktrittsrecht (nach Fristablauf) nicht mehr ausgeübt werden kann (BGH NJW 1997, 1583). Die den Käufern im konkreten Fall eingeräumte Rücktrittsmöglichkeit im Falle der fehlgeschlagenen Finanzierung kommt in ihrer Wirkung einer aufschiebenden Bedingung gleich (OLG Karlsruhe, NJW-RR 2005, 574, 575). Eine echte Bindung wäre deshalb erst dann eingetreten, wenn das Rücktrittsrecht bis zu dem vereinbarten Zeitpunkt nicht ausgeübt worden wäre. Das Urteil des LG Bremen steht mit dieser Rechtsprechung nicht in Einklang.

Autor: Wolfgang Lehner, IMR 2015, 516

1. Ein Maklervertrag kann auch nach der Erbringung der Maklerleistung abgeschlossen werden.

2. Der Vertragspartner des Maklers schuldet die Maklerprovision auch dann, wenn der Hauptvertrag mit einer beim Abschluss des Maklervertrages noch nicht existenten juristischen Person zustande kommt, wenn deren spätere Gründung bereits im Maklervertrag angedeutet war.

OLG Koblenz, Urteil vom 19.12.2013 – 5 U 950/13

BGB §§ 133, 157, 652

Problem/Sachverhalt

Die klagende Maklerin begehrt von der beklagten GmbH Maklerprovision in Höhe von 59.500 € mit der Behauptung, dieser die Möglichkeit der Anpachtung eines Grundstücks der Gemeinde O. zum Betrieb einer Solaranlage nachgewiesen zu haben. Für den Abschluss eines derartigen Pachtvertrages mit der Beklagten „oder einer noch nicht näher bezeichneten Gesellschaft, welche mit der Beklagten verbunden ist (z. B. noch zu gründende Projektgesellschaft)“ habe die Beklagte eine Maklerprovision in der genannten Höhe versprochen. Den Pachtvertrag hat die Gemeinde O. etwa ein Jahr später mit der X-Solar GmbH abgeschlossen. Dabei handelte es sich um eine von dem damaligen Geschäftsführer D. der Beklagten gegründete neue Gesellschaft, deren Geschäftsführerin dessen Lebensgefährtin wurde. Das Landgericht hat nach Durchführung der Beweisaufnahme diesen Sachverhalt festgestellt und die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Hiergegen wendet sich diese mit der Berufung.

Entscheidung

Ohne Erfolg! Das OLG bestätigt zunächst den Abschluss eines Maklervertrages. Zwar ist der Maklervertrag im vorliegenden Fall erst nach bereits erbrachter Maklerleistung abgeschlossen worden. Dies steht jedoch der Wirksamkeit des Vertrages nicht entgegen (BGH NJW-RR 1991, 820; NJW-RR 1991, 686). Auch der Inhalt der Vereinbarung steht der Provisionsforderung nicht entgegen. Der übereinstimmende Rechtsbindungswille der Parteien ging dahin, dass die Beklagte eine Provision auch für den Fall der Weitergabe des Nachweises der Vertragsgelegenheit an eine noch zu gründende Gesellschaft schulden sollte, die gezielt für die Ausnutzung dieser Gelegenheit erst noch gegründet werden sollte. Die Art der erforderlichen „Verbindung“ zwischen der Beklagten und der noch zu gründenden Projektgesellschaft war im Vertragstext nicht definiert. Die durch Auslegung zu ermittelnden Voraussetzungen für die Entstehung des Provisionsanspruchs sind eingetreten, weshalb der Maklerin die Provision zusteht.

Praxishinweis

In aller Regel wird zunächst der Maklervertrag abgeschlossen, in dessen Erfüllung der Makler dann die provisionsauslösende Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit erbringt. Häufig kommt der Maklervertrag dadurch (konkludent) zustande, dass der Maklerkunde in Kenntnis des Provisionsverlangens des Maklers dessen Dienste in Anspruch nimmt, weil er damit grundsätzlich in schlüssiger Weise zu erkennen gibt, dass er den in dem Provisionsbegehren liegenden Antrag auf Abschluss eines Maklervertrages annehmen will (BGH NJW 2012, 2268, 2269 m. w. N.). Allein das mit der Nachweiserbringung verbundene Provisionsverlangen des Maklers reicht nicht aus, um einen Provisionsanspruch zu begründen. Der Maklerkunde muss vielmehr das Provisionsverlangen des Maklers – sei es konkludent oder ausdrücklich – annehmen. Nimmt er ohne eine solche Annahme die nachgewiesene oder vermittelte Vertragsgelegenheit wahr, steht dem Makler ein Provisionsanspruch nicht zu, weil es an einem Maklervertrag fehlt. Im vorliegenden Fall heißt es in den Urteilsgründen lediglich, nach den Feststellungen des Landgerichts habe die Beklagte das Vertragsangebot der Maklerin angenommen, ohne dass dies näher ausgeführt wird. Wegen des im Schuldrecht geltenden Grundsatzes der Vertragsfreiheit kann die Verpflichtung zur Zahlung einer Provision auch unabhängig von dem Vorliegen einer echten Maklerleistung begründet werden (BGH IMR 2006, 205). Dabei kann letztlich dahinstehen, ob dieser Vertrag vor oder nach Erbringung der Maklerleistung abgeschlossen wird.

Autor: Wolfgang Lehner, IMR 2014, 353

Dem Maklerkunden steht gegen den Makler ein Provisionsrückzahlungsanspruch zu, wenn sich der nachgewiesene Vertrag als verbotswidrig (§ 134 BGB) erweist.*)

Der Makler kann sich gegenüber dem Rückzahlungsanspruch nur dann auf Entreicherung (§ 818 Abs. 3 BGB) berufen, wenn die bei ihm eingetretene steuerliche Belastung endgültig ist (wie BGH WM 1992, S. 745 und RGZ Bd. 170, S. 65, 67). Bezüglich der Endgültigkeit der Belastung ist hinsichtlich der verschiedenen Steuern, denen die Provisionszahlung unterlag, zu unterscheiden.*)

Verhandlungen mit dem Makler über einen Provisionsrückzahlungsanspruch können im konkreten Fall die Verjährung auch insoweit hemmen (§ 203 S. 1 BGB), als der Rückzahlungsanspruch später auf Unwirksamkeitsgründe gestützt wird, die noch nicht den Gegenstand der Verhandlung bildeten.*)

OLG Hamm, Urteil vom 26.05.2014 – 18 U 29/13

BGB §§ 134, 203, 652, 812, 818

Problem/Sachverhalt

Der klagende Makler war als Vermittler von Wirtschaftsprüfer- und Steuerberaterpraxen tätig. Von dem beklagten Kunden verlangt er restliche Maklerprovision, nachdem dieser bereits einen Betrag in Höhe von € 19.720,00 (€ 17.000,00 zzgl. 16 % MwSt.) bezahlt hatte. Widerklagend verlangt der Kunde die Erstattung der geleisteten Teilzahlung mit der Begründung, der vermittelte Praxisübertragungsvertrag sei wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot (Missachtung berufsrechtlicher Verschwiegenheitspflichten) nichtig. Mangels Hauptvertrages fehle es an den Voraussetzungen für einen Provisionsanspruch. Der Kläger beruft sich auf Entreicherung. Aufgrund der Vereinnahmung der Provision sei er mit Einkommensteuer von € 7.223,00 und Gewerbesteuer von € 4.658,00 belastet worden. Die entsprechenden Steuerbescheide seien bestandskräftig und nicht mehr abänderbar. Ferner erhebt er die Einrede der Verjährung. Die Zahlung sei bereits im Jahr 2005 erfolgt, die Widerklage erst im Jahr 2012 erhoben worden. Das Landgericht hat Klage und Widerklage abgewiesen. Zwar sei der Praxisübertragungsvertrag gem. § 134 BGB nichtig, der Widerklage stehe aber der Verjährungseinwand entgegen. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der Berufung.

Entscheidung

Mit – überwiegendem – Erfolg. Das OLG gibt der Klage in Höhe des Nettobetrages (€ 17.000,00) statt. Der Praxisübertragungsvertrag ist wegen Verstoßes gegen § 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB gem. § 134 BGB nichtig. Mangels wirksamen Hauptvertrages besteht deshalb auch kein Provisionsanspruch. Hinsichtlich des Umsatzsteueranteils von € 2.720,00 kann sich die Klägerin allerdings auf Entreicherung (§ 818 Abs. 3 BGB) berufen. Hinsichtlich Einkommen- und Gewerbesteuer kann die steuerliche Belastung rückgängig gemacht werden. Sie ist mithin nicht endgültig. Auf Verjährung kann sich der Kläger nicht berufen, da der Anspruch infolge Hemmung gem. § 203 BGB zum Zeitpunkt der Erhebung der Widerklage noch nicht verjährt war.

Praxishinweis

Die Entscheidung ist wenig überraschend. Der Wegfall des Hauptvertrages führt – wie etwa bei einer wirksamen Anfechtung – zum Wegfall des Provisionsanspruches. Dessen Bestand ist Provisionsentstehungsvoraussetzung. Ob den Makler hierfür irgendeine Verantwortlichkeit trifft, ist ohne Belang (vgl. hierzu bspw. BGH NJW 1997, 1581, 1582).

Autor: Wolfgang Lehner, IMR 2014, 398

Wird in einem Vertrag über Grundstücksankaufbetreuung und Mitwirkung bei der Projektentwicklung vereinbart, dass der Vermittler mit Bestandsmietern Vertragsgespräche zur vorzeitigen Vertragsbeendigung oder Umsetzung im Objekt gegen Provision zu führen hat, entsteht der Provisionsanspruch des Vermittlers auch dann, wenn er vom Auftraggeber kurz vor Vertragsschluss unabgestimmt von den Vertragshandlungen abgezogen wurde und deswegen die Verhandlungen nicht zu Ende führen konnte.

LG Hamburg, Urteil vom 28.05.2014 – 401 HKO 47/13

BGB §§ 280, 314

Problem/Sachverhalt

Die Klägerin war von der Beklagten im Rahmen einer Projektentwicklung beauftrag worden, mit Bestandsmietern Vertragsverhandlungen zur vorzeitigen Vertragsbeendigung oder Umsetzung innerhalb des Projekts zu führen. Für den erfolgreichen Abschluss dieser Verhandlungen hatte sich die Beklagte zur Zahlung einer Provision verpflichtet. Die Klägerin führte entsprechende Gespräche mit einer Bestandsmieterin und bereitete mit dieser einen neuen Mietvertrag vor. Kurz vor dessen Abschluss wurde sie von der Beklagten aus den Verhandlungen „herausgenommen“. Nachdem der Mietvertrag ohne ihre Mitwirkung zustande kam, verlangt sie von der Beklagten die vereinbarte Provision in Höhe von € 7.205,81. Die Beklagte verweigert die Bezahlung. Die Klägerin habe die Gespräche nicht bis zum Vertragsabschluss geführt. Für den letztlichen Vertragsabschluss hätten alle wesentlichen vertragsrelevanten Punkte mit der Bestandsmieterin neu verhandelt werden müssen. Daraufhin erhebt die Klägerin Klage.

Entscheidung

Mit Erfolg! Das Landgericht spricht der Klägerin die vereinbarte Provision zu. Voraussetzung für den Provisionsanspruch ist nicht der Abschluss eines neuen Mietvertrages durch die Klägerin selbst (wobei die Urteilsgründe nicht mitteilen, ob die Klägerin – was eher zweifelhaft sein dürfte – Abschlussvollmacht hatte). Aus dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrag ergibt sich auch nicht, dass die Verhandlungen bis zu ihrem Abschluss durch die Klägerin persönlich geführt werden mussten. Selbst wenn dies so gewesen wäre, stünde dies dem Provisionsanspruch nicht entgegen. In diesem Fall hätte nämlich die Beklagte durch das „Herausnehmen“ der Klägerin aus den Verhandlungen dieser die Erbringung ihrer Vertragspflichten unmöglich gemacht. Unter § 280 BGB fällt auch die Verletzung der Leistungstreuepflicht, d. h. der Pflicht, den Vertragszweck nicht zu beeinträchtigen oder zu gefährden. Gegen diese Verpflichtung hat die Beklagte aber verstoßen, indem sie die Klägerin von der Verhandlung mit der Bestandsmieterin unabgestimmt ausgeschlossen hat.

Praxishinweis

Das Urteil ist – jedenfalls im Ergebnis – richtig. Es ist allerdings fraglich, ob sich der streitgegenständliche Provisionsanspruch aus § 280 BGB herleiten lässt. Sonstige Anspruchsgrundlagen lassen sich den recht knappen Urteilsgründen nicht entnehmen. Die zwischen den Parteien schriftlich abgeschlossene Vereinbarung wird in den Urteilsgründen nicht zitiert, so dass deren Auslegung nicht möglich ist. Wenn, wovon auszugehen ist, der erfolgreiche Abschluss der von der Klägerin geführten Vertragsverhandlungen Provisionsentstehungsvoraussetzung war, gilt Folgendes: Die Klägerin hat die Vertragsverhandlungen bis kurz vor dem Abschluss geführt. Dass der dann abgeschlossene Vertrag hierauf nicht beruhte, hat die Beklagte nicht substantiiert dargelegt. Nach dem Vortrag der Klägerin war der Vertrag zum Zeitpunkt der Beendigung ihrer Tätigkeit „nahezu abschlussreif“. Damit war die Tätigkeit der Klägerin jedenfalls mitursächlich für den Abschluss des ausgehandelten Mietvertrages, was für die Entstehung des Provisionsanspruchs grundsätzlich ausreicht (OLG Zweibrücken NJW-RR 1999, 1502, 1503).

Autor: Wolfgang Lehner, IMR 2014, 532

Im Zweifel erstreckt sich eine Verpflichtung zur Veräußerung einer Sache auch auf deren Zubehör. Daher ist bei der Berechnung der Maklerprovision kein von dem Gesamtkaufpreis gesondert ausgewiesener Teilbetrag für mitverkauftes Zubehör abzuziehen.

AG Charlottenburg, Urteil vom 02.07.2014 – 231 C 51/14

BGB §§ 97, 926, 652

Problem/Sachverhalt

Die klagende Maklerin hat den beklagten Käufern nach Abschluss des von ihr nachgewiesenen Kaufvertrages die vereinbarte Provision in Höhe von € 31.059,00 in Rechnung gestellt. Die Beklagten zahlten lediglich € 29.773,80. Hinsichtlich des Restbetrages in Höhe von € 1.285,20 stellten sie sich streitig. Die vereinbarte Provision betrug „7,14 % inkl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer aus dem Kaufpreis“. Der Kaufpreis betrug € 435.000,00. In § 2 des notariellen Kaufvertrages heißt es: „Mitverkauft werden folgende Sachen: … Der hierauf entfallende Teil des Kaufpreises beträgt € 18.000,00“. Die Beklagten meinen, die Provision berechne sich lediglich aus dem um € 18.000,00 reduzierten Kaufpreis, mithin aus € 417.000,00. Der Teilbetrag von € 18.000,00 für mitverkaufte Sachen gehöre nicht zu dem der Provisionsberechnung zugrunde zu legenden Kaufpreis für die Immobilie, weshalb sie den hierauf entfallenden Provisionsanteil nicht schuldeten.

Entscheidung

Das AG verurteilt die Beklagten antragsgemäß zur Zahlung der noch offenen Restprovision. Gemäß § 311c BGB erstreckt sich die Verpflichtung zur Veräußerung einer Sache im Zweifel auch auf deren Zubehör. Darin kommt der gesetzgeberische Wille zum Ausdruck, dass eine wirtschaftliche Einheit von Hauptsache und Zubehör im Fall einer Veräußerung fortbestehen und dies im Zweifel auch dem Willen der Beteiligten entsprechen soll. Dies spiegelt sich auch in der sachenrechtlichen Parallelvorschrift des § 926 Abs. 1 S. 2 BGB wider. Die Auslegungsregel ist widerleglich, d. h. die Verpflichtung zur Übereignung erstreckt sich dann nicht auf Zubehör, wenn dieses ausdrücklich ausgenommen wird. Dass die wirtschaftliche Einheit fortbestehen soll, haben Verkäufer und Käufer im vorliegenden Grundstückskaufvertrag ausdrücklich bestätigt, weil sie kein Zubehör vom Kaufgegenstand ausgenommen haben. Aus dem Kaufvertrag ergibt sich mithin, dass sich die Verpflichtung zur Übereignung des Grundstücks auch auf dessen Zubehör erstreckte und dementsprechend sich auch der Kaufpreis als Gegenleistung auf das Grundstück nebst Zubehör bezog. Bei den in § 2 des Kaufvertrages aufgelisteten Sachen handelte es sich um Zubehör i. S. d. § 97 BGB. Die Parteien haben das Grundstück einschließlich Zubehör in seiner Gesamtheit als „Kaufobjekt“ bezeichnet und sodann für dieses einen einheitlichen Kaufpreis vereinbart. Dass aus – durchaus legitimen – Gründen der Steuerersparnis bezogen auf die Grunderwerbsteuer sodann noch eine gesonderte Auflistung und Bewertung des Zubehörs erfolgte und diese Gestaltung vom Finanzamt auch für die Bemessung der Grunderwerbsteuer akzeptiert wurde, ist für die vertragliche Vereinbarung zu Gunsten der Klägerin unerheblich, da es sich hierbei um ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis zwischen anderen Beteiligten handelt. Grundstück und Zubehör bilden einen einheitlichen Kaufgegenstand, so dass der hierfür vereinbarte (Gesamt-)Kaufpreis Berechnungsgrundlage der streitigen Provision ist.

Praxishinweis

Aus steuerlichen Gründen wird der vereinbarte Kaufpreis gelegentlich in Unterpositionen aufgeteilt. Gleichwohl handelt es sich bei dem Gesamtbetrag um den „Kaufpreis“ als Bemessungsgrundlage für die vereinbarte Provision. Ist Gegenstand der Maklertätigkeit ein Immobilienkaufvertrag, ist die Höhe des Kaufpreises in der Regel unproblematisch. Anders ist es etwa bei der Veräußerung eines Unternehmens. Soll die Maklerprovision einen Prozentsatz vom „Kaufpreis“ betragen, ist es ggf. sinnvoll, diesen „Kaufpreis“ näher zu definieren, jedenfalls dann, wenn sich dieser aus verschiedenen Komponenten zusammensetzt.

Autor: Wolfgang Lehner, IMR 2015, 205

1. Wer als Asset-Manager für den Veräußerer eine Vielzahl von Wohneinheiten (hier jedenfalls 731 Einheiten) bei einer monatlichen Vergütung von jedenfalls € 2.500,00 betreut, kann nicht als Makler für den Käufer tätig werden (unechte Verflechtung). *)

2. Ein Provisionsanspruch kann sich aber gleichwohl nach den Umständen des Einzelfalls aus einem selbstständigen Provisionsversprechen ergeben, wenn der Käufer eine Courtage verspricht, obwohl er davon ausgeht, dass der Makler wegen seiner Verbindung zum Veräußerer eine Maklercourtage nicht beanspruchen kann. *)

OLG Schleswig, Urteil vom 19.03.2015 – 16 U 117/14

BGB, § 311 Abs. 1, §§ 652, 654

Problem/Sachverhalt

Der Kläger ist Makler. Gleichzeitig betreut er als „Asset-Manager“ für eine Immobiliengesellschaft gegen eine feste Vergütung deren Bestandsimmobilien. Mitte 2012 erhält der Kläger von der Gesellschaft den Auftrag, aus dem Bestand drei Mehrfamilienhäuser mit insgesamt 44 Wohneinheiten zu vermarkten. Nach Abschluss eines Maklervertrages stellte er dem Beklagten, der die Wohneinheiten erwirbt, Maklerprovision in Höhe von € 79.432,50 in Rechnung. Der Beklagte bestreitet den Abschluss eines Maklervertrages. Zudem macht er geltend, dem Kläger stehe ein Provisionsanspruch nicht zu, weil ein Fall unechter Verflechtung vorläge. Das Landgericht verurteilt den Beklagten antragsgemäß zur Zahlung. Hiergegen wendet sich dieser mit der Berufung.

Entscheidung

Ohne Erfolg! Das OLG bejaht zunächst das Zustandekommen eines Maklervertrages ebenso wie die Erbringung einer Maklerleistung. Es prüft sodann, ob der Provisionsanspruch daran scheitert, dass zwischen Kläger und Eigentümerin eine „unechte Verflechtung“ besteht. Aufgrund der ihm übertragenen Aufgaben sei der Kläger „eine Art Vermögensverwalter“ der Eigentümerin. Ein Fall unechter Verflechtung liegt vor, wenn der Makler mit seinem Auftraggeber derart verbunden ist, dass er sich in einem institutionalisierten Interessenkonflikt befindet, der ihn zur sachgerechten Wahrung der Interessen seines Auftraggebers (des Kaufinteressenten) ungeeignet erscheinen lässt. Derjenige kann nicht Makler sein, der zum Vertragsgegner seines Kunden in einer Beziehung steht, die es mit sich bringt, dass er sich im Falle eines Streites bei regelmäßigem Verlauf auf die Seite des Vertragsgegners stellen wird. Der Makler steht dann „im Lager“ des Verkäufers, weshalb er ungeeignet für eine dem gesetzlichen Leitbild des Maklers entsprechende Tätigkeit ist. Das OLG hält im vorliegenden Fall eine solche unechte Verflechtung für gegeben, entscheidet dies aber nicht abschließend, weil sich der Provisionsanspruch jedenfalls aus einem selbstständigen Provisionsversprechen ergibt. Ein solches liegt vor, wenn sich der Maklerkunde in Kenntnis der Umstände, die einem Provisionsanspruch entgegenstehen, gleichwohl zur Provisionszahlung verpflichtet. Dabei genügt Kenntnis des Kunden von den den Provisionsanspruch ausschließenden tatsächlichen Umständen. Rechtskenntnis darüber, dass der Makler keine echte Maklerleistung erbringen kann, ist nicht erforderlich (BGH NJW 2003, 1249). Nach seinem eigenen Vortrag ging der Beklagte davon aus, dass der Kläger entweder selbst „Veräußerer der Immobilien, jedenfalls aber ein Mitarbeiter des Veräußerers“ gewesen sei. Damit ging der Beklagte selbst von Umständen aus, die einer Maklerleistung entgegenstanden. Gleichwohl hat er sich zur Zahlung einer Provision verpflichtet. Darin liegt ein selbstständiges Provisionsversprechen.

Praxishinweis

Bei dem selbstständigen Provisionsversprechen handelt es sich um die Übernahme einer von einer echten Maklertätigkeit unabhängigen Verpflichtung (BGH NJW 1998, 1552). Es wird also ein von einer echten Maklerleistung un- abhängiger Schuldgrund geschaffen (BGH a. a. O.; s. a. Lehner, NJW 2000, 2405).

Autor: Wolfgang Lehner, IMR 2015, 341

Um einen Provisionsanspruch des Maklers zu begründen, muss sich der Hauptvertrag zumindest auch als Ergebnis einer dafür wesentlichen Maklerleistung darstellen. Liegen dabei Nachweis und Hauptvertragsschluss über ein Jahr auseinander, ergibt sich dieser Schluss nicht mehr von selbst, der Makler muss vielmehr den vollen Beweis für die Kausalität erbringen.

Allein die Tatsache, dass von den Kaufinteressenten direkt nach dem Nachweis eine Datei über das Objekt angelegt und nicht gelöscht wurde und später durch einen Mitarbeiter der Gesellschaft ohne Wissen der Geschäftsführer ein Kaufpreis eingetragen wurde, belegt kein fortdauerndes Erwerbsinteressse.

OLG München, Urteil vom 09.07.2015 – 23 U 396/15 (nicht rechtskräftig)

BGB, § 652 Abs. 1

Problem/Sachverhalt

Die klagende Maklerin verlangt von ihrer Kundin Provision in Höhe von € 205.275,00. Der Maklervertrag wurde im Oktober 2011 abgeschlossen, eine Besichtigung fand im selben Monat statt. Der Kaufvertragsabschluss erfolgte am 29.11.2013, nachdem in der Zwischenzeit ein weiterer Makler tätig geworden war. Der Angebotspreis lautete über € 5,5 Mio., der Kaufpreis betrug € 4,6 Mio.. Das Landgericht gab der Klage statt. Wegen der Zeitspanne zwischen Maklertätigkeit und Kaufvertrag sei die Klägerin für die Kausalität ihres Nachweises darlegungs- und beweispflichtig. Der Nachweis sei ihr gelungen. Zwischen Angebots- und Kaufpreis bestehe auch wirtschaftliche Identität, da der bezahlte Kaufpreis lediglich 16,9 % unter dem Angebotspreis liege. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung.

Entscheidung

Mit Erfolg! Das OLG bestätigt zunächst die Auffassung des Landgerichts hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast, wobei Mitursächlichkeit ausreicht. Der Hauptvertrag muss sich bei wertender Betrachtung zumindest auch als Ergebnis einer dafür wesentlichen Maklerleistung darstellen. Diesen Beweis hat die Klägerin nicht erbracht. Die Auftraggeberin hatte ihre Erwerbsabsicht seinerzeit aufgegeben, nachdem die Verkäuferin zu Preiszugeständnissen nicht bereit war. Erst viel später sei ihr Interesse durch einen anderen Makler neu begründet worden, nachdem der Kaufpreis deutlich gesunken war. Der ursprüngliche Nachweis der Klägerin hat nicht mehr fortgewirkt.

Praxishinweis

Die Entscheidung folgt ständiger Rechtsprechung. Die Kausalität der Maklertätigkeit für den Abschluss des Kaufvertrages ist Entstehungsvoraussetzung für den Provisionsanspruch. Hierzu hat die Rechtsprechung folgende Grundsätze entwickelt: Folgt der Abschluss des Hauptvertrages der Nachweistätigkeit in angemessenem Zeitabstand nach, ergibt sich daraus der Schluss auf den Ursachenzusammenhang von selbst (BGH NJW 2008, 651). Als angemessener Zeitabstand sind in der Rechtsprechung ca. drei bis fünf Monate (BGH NJW 1980, 123), vier Monate (BGH NJW 1999, 1255), mehr als ein halbes Jahr (BGH NJW 2005, 3779, 3781) und acht Monate (OLG Bamberg, IMR 2012, 299) angenommen worden. In diesem Fall wird die Kausalität tatsächlich vermutet. Bei der tatsächlichen Vermutung handelt es sich um einen Anwendungsfall des Anscheinsbeweises (BGH NJW 1993, 3259). Sind zwischen dem Nachweis und dem Abschluss des Hauptvertrages ein Jahr (oder mehr) vergangen, streitet nicht mehr ein sich von selbst ergebender Schluss auf den Ursachenzusammenhang für den Makler (BGH NJW 2006, 3062; OLG Stuttgart, NJW-RR 2010, 486; OLG Frankfurt, NJW-RR 2004, 704).

Autor: Wolfgang Lehner, IMR 2015, 424

Übt der Käufer ein ihm im Kaufvertrag für den Fall des Fehlschlagens der Finanzierung eingeräumtes Rücktrittsrecht aus, entfällt der Maklerprovisionsanspruch nur dann, wenn der Maklervertrag ebenfalls unter der aufschiebenden Bedingung der erfolgreichen Finanzierungsbemühungen geschlossen wurde. Das Misslingen der Kaufpreisfinanzierung kann dem Makler billigerweise nicht angelastet werden, da er auf die Beibringung der Finanzierung keinen Einfluss nehmen kann.

LG Bremen, Urteil vom 16.09.2015 – 9 O 755/14

BGB, §§ 421, 652

Problem/Sachverhalt

Der klagende Makler macht einen Provisionsanspruch in Höhe von € 9.520,00 für den Nachweis eines Kaufvertrages geltend, der eine Rücktrittsklausel für den Fall enthält, dass die Käufer bis zu einem datumsmäßig bestimmten Termin keine Finanzierungszusage erhalten. Die Finanzierungsbemühungen scheitern, weshalb die Käufer von ihrem Rücktrittsrecht Gebrauch machen. Die Käufer verweigern unter Hinweis auf den Rücktritt die Zahlung der vereinbarten Provision, weshalb der Makler Klage erhebt.

Entscheidung

Mit Erfolg! Zwischen den Parteien ist ein Maklervertrag zustande gekommen. Die Rücktrittsvereinbarung bezog sich ausschließlich auf den notariellen Kaufvertrag. Der Maklervertrag war nicht unter der aufschiebenden Bedingung der erfolgreichen Finanzierung des Kaufpreises geschlossen worden, obwohl die Parteien wussten, dass es im Falle der Nichtvermittlung der Finanzierung zum Rücktritt vom Kaufvertrag kommen könnte. Es hätte deshalb nahegelegen, die Maklertätigkeit ebenfalls mit dieser Bedingung zu verknüpfen, wenn dies gewollt gewesen wäre. Die Ausübung des Rücktrittsrechts hinsichtlich des Kaufvertrages lässt den Provisionsanspruch nicht entfallen. Die Kaufpreisfinanzierung fällt typischerweise in den Risikobereich des Käufers, weil sie von dessen persönlichen finanziellen Verhältnissen abhängt. Das Misslingen der Kaufpreisfinanzierung kann billigerweise nicht dem Makler angelastet werden, da dieser auf die Beibringung der Finanzierung keinen Einfluss nimmt bzw. nehmen kann.

Praxishinweis

Nach der Rechtsprechung des BGH lässt der Rücktritt vom abgeschlossenen Hauptvertrag den Provisionsanspruch des Maklers grundsätzlich unberührt (BGH NJW 1997, 1581, 1582). Der Provisionsanspruch entsteht mit Abschluss des nachgewiesenen bzw. vermittelten Hauptvertrages. Insbesondere die Ausübung eines gesetzlichen Rücktrittsrechtes wegen einer Leistungsstörung führt nicht zum Wegfall des Provisionsanspruchs. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass Entsprechendes für die Ausübung eines vertraglichen Rücktrittsrechtes gilt, wenn die Rücktrittsklausel im Hauptvertrag lediglich einem gesetzlichen Rücktrittsrecht nachgebildet ist oder entspricht (BGH NJW-RR 1991, 820, 821). Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn die Auslegung eines vertraglichen Rücktrittsrechtes ergibt, dass nach Beweggrund, Zweck und Inhalt der Rücktrittsklausel der Hauptvertrag im Sinne einer anfänglichen Unvollkommenheit in der Schwebe bleiben soll, so dass das Rücktrittsrecht einer aufschiebenden Bedingung gleichsteht (BGH a. a. O.). In derartigen Fällen entsteht der Provisionsanspruch des Maklers erst dann, wenn das Rücktrittsrecht (nach Fristablauf) nicht mehr ausgeübt werden kann (BGH NJW 1997, 1583). Die den Käufern im konkreten Fall eingeräumte Rücktrittsmöglichkeit im Falle der fehlgeschlagenen Finanzierung kommt in ihrer Wirkung einer aufschiebenden Bedingung gleich (OLG Karlsruhe, NJW-RR 2005, 574, 575). Eine echte Bindung wäre deshalb erst dann eingetreten, wenn das Rücktrittsrecht bis zu dem vereinbarten Zeitpunkt nicht ausgeübt worden wäre. Das Urteil des LG Bremen steht mit dieser Rechtsprechung nicht in Einklang.

Autor: Wolfgang Lehner, IMR 2015, 516

1. Beauftragt ein Grundpfandgläubiger nach Anordnung der Zwangsversteigerung einen Makler mit der Suche nach Interessenten an einem freihändigen Erwerb des Objekts und lässt sich derselbe Makler in einem „Kaufanwärter/Maklervertrag“ auch von dem Kaufinteressenten beauftragen, so liegt im Zweifel für beide Seiten nur eine Tätigkeit als Nachweismakler vor und ist diese Doppeltätigkeit in der Regel auch ohne ausdrückliche Gestattung zulässig, und zwar selbst dann, wenn dem Maklerkunden die Doppeltätigkeit des Maklers unbekannt gewesen war.*)

2. Erklären Vertragsparteien in einer notariellen Urkunde, Ihnen sei eine „Vermittlungstätigkeit“ des Maklers bekannt, steht dies der Annahme einer Nachweistätigkeit unter den Umständen des einzelnen Falles nicht entgegen.*)

OLG Saarbrücken, Urteil vom 17.09.2015 – 4 U 131/14

BGB, §§ 652, 654

Problem/Sachverhalt

Der während eines laufenden Zwangsversteigerungsverfahrens von der Gläubigerin mit der Suche nach Kaufinteressenten beauftragte Makler weist nach Abschluss eines Maklervertrages einem Interessenten die Erwerbsmöglichkeit nach, die dieser wahrnimmt. Die Zahlung der Provision verweigert er mit der Begründung, der Makler habe seinen Provisionsanspruch wegen einer unzulässigen Doppeltätigkeit verwirkt. Er sei für beide Seiten als Vermittlungsmakler tätig geworden. In der im Kaufvertrag enthaltenen Maklerklausel hieße es, der Kaufvertrag sei durch Vermittlung der Klägerin zustande gekommen. Da der Makler auch für ihn als Vermittlungsmakler tätig geworden sei, läge eine unzulässige Doppeltätigkeit vor. Das Landgericht verurteilt den Beklagten antragsgemäß zur Zahlung. Hiergegen wendet er sich mit der Berufung.

Entscheidung

Ohne Erfolg! Dem Makler ist mangels anderslautender Vereinbarung eine Doppeltätigkeit für beide Vertragsparteien grundsätzlich erlaubt, (§ 654 BGB), sofern er für beide Teile als Nachweismakler oder für den einen als Vermittlungs- und für den anderen als Nachweismakler tätig wird. Dies gilt auch dann, wenn dem Maklerkunde die Doppeltätigkeit des Maklers unbekannt ist. Für seine Behauptung, der Makler sei für beide Seiten als Vermittlungsmakler tätig gewesen, ist der Kunde beweispflichtig. Eine solche Tätigkeit ergibt sich nicht bereits aus der Bezeichnung des Maklers oder seiner Tätigkeit. Die Begriffe Nachweismakler und Vermittlungsmakler werden im Rechtsalltag häufig nicht auseinandergehalten. Deshalb kann eine als Vermittlungsauftrag bezeichnete Abrede bereits bei Vorliegen einer reinen Nachweistätigkeit einen Provisionsanspruch auslösen. Mit dem Begriff „Vermittlung“ ist in der Regel ein Nachweis oder eine Vermittlung im Sinne von § 652 Abs. 1 S. 1 BGB gemeint. Diese Interpretation entspricht dem üblichen Sprachgebrauch in vielen Maklerverträgen. Hier erfolgte eine Nachweistätigkeit.

Praxishinweis

Die Entscheidung entspricht in jeder Hinsicht der zu § 654 BGB ergangenen Rechtsprechung. Maklertätigkeit ist meistens Nachweistätigkeit. Die Vermittlungstätigkeit stellt eine seltene Ausnahme dar (OLG München, NJW-RR 1996, 239). Auch der Gesetzgeber verwendet den Begriff der Vermittlung synonym für die Nachweistätigkeit (z.B. Wohnungsvermittlungsgesetz). Auch Notare verwenden in notariellen Maklerklauseln sehr häufig den Begriff „Vermittlung“, wenn sie den Nachweis meinen (siehe auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.02.1995 – 7 U 59/94 bei juris).

Autor: Wolfgang Lehner, IMR 2015, 518

1. Um von einer Vertragspartei Provision aus einem Maklervertrag verlangen zu können, muss klar sein, wer Vertragspartner des Maklervertrages ist. Ein pauschaler Hinweis auf eine von mehreren durch den Verhandlungsführer vertretenen Gesellschaften reicht nicht aus, um einen Zahlungsanspruch zu begründen.

2. Allein die Erbringung von Dienstleistungen, die aufgrund eines Maklervertrages typischerweise von einem Makler erbracht werden, belegt nicht, dass ein Maklervertrag abgeschlossen wurde.

3. Die Rechtsfigur der Vertretung „für den, den es angeht“ ist nur für Bargeschäfte des täglichen Lebens tauglich, nicht aber für Immobiliengeschäfte mit einem Volumen von annähernd 20 Mio. Euro und auch nicht für Maklergeschäfte mit einem Volumen von über 600.000 Euro.

OLG München, Beschluss vom 25.01.2016 – 7 U 2730/15

BGB § 164 Abs. 1, 2, § 652

Problem/Sachverhalt

Die Klägerin verlangt aus abgetretenem Recht von der Beklagten Maklerprovision in Höhe von € 686.689,00. Über einen Herrn P., der für die Beklagte gehandelt habe, habe die Maklerin mit der Beklagten einen Maklervertrag abgeschlossen. Aufgrund ihrer erfolgreichen Maklertätigkeit habe die Beklagte ein Hotelanwesen erworben, weshalb sie der Maklerin die vereinbarte Provision schulde. Die Beklagte bestreitet den Abschluss eines Maklervertrages. Das Landgericht weist die Klage ab. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung.

Entscheidung

Ohne Erfolg! Das Berufungsgericht weist die Berufung durch einstimmigen Beschluss gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurück. Es steht fest, dass P. kein Eigengeschäft abschließen wollte. Nicht fest steht demgegenüber, für wen von mehreren möglichen Vertretenen er im Sinne eines Fremdgeschäftes gehandelt hat. Für die Klärung dieser Frage sind stets die gesamten Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Für die Behauptung, P. habe für die Beklagte gehandelt, ist die Klägerin allein darlegungs- und beweispflichtig. Ein Fall des § 164 Abs. 2 BGB liegt nicht vor, da P. unstreitig ein Fremdgeschäft abschließen wollte. Auch der Umstand, dass die Maklerin gegenüber der Beklagten Dienstleistungen erbrachte, die typischerweise von einem Makler erbracht werden, belegt nicht, dass ein Maklervertrag abgeschlossen wurde. Im vorliegenden Fall streiten die Parteien gerade darüber, ob die Maklerin, möglicherweise Maklerleistungen erbracht hat, ohne zu erkennen, dass sie keinen Maklervertrag (weder mit der Beklagten noch mit einer anderen Gesellschaft) abgeschlossen hatte. Es mag sein, dass P. Maklerleistungen entgegengenommen hat, ohne dass sich die Maklerin hierbei allerdings auf einen Maklervertrag stützen kann. Der Klägerin hilft nach Auffassung des OLG auch nicht, dass P. alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Beklagten war, da er unstreitig für mehrere Gesellschaften tätig war.

Praxishinweis

Da der Zurückweisungsbeschluss auf den vorausgegangenen Hinweisbeschluss verweist, enthält er nur – knapp gehaltene – ergänzende Ausführungen. Es fehlte offenbar bereits an einem eindeutigen Provisionsverlangen der Maklerin. Ausweislich der Beschlussbegründung hatte die Klägerin nämlich selbst vorgetragen, die Beklagte habe einen von der Maklerin in verschiedenen Gesprächen „zum Ausdruck gebrachten Antrag auf Abschluss eines Maklervertrages angenommen“. Dies deutet darauf hin, dass lediglich ein konkludenter Maklervertragsabschluss erfolgt sein soll. Eine ausdrückliche oder gar schriftliche Provisionsvereinbarung lag nicht vor. Es ist erstaunlich, dass die Maklerin angesichts der Höhe des geltend gemachten Provisionsanspruchs nicht für klare Verhältnisse gesorgt hat, und zwar weder hinsichtlich eines eindeutigen Provisionsverlangens, noch hinsichtlich der verlässlichen Klärung der Frage, wer eigentlich ihr Vertragspartner war.

Autor: Wolfgang Lehner, IMR 2016, 218

Ein Makler muss in einem Angebot die Pflichtangaben nach der Energieeinsparverordnung (EnEV) angeben, andernfalls würde die gesetzli-che Wertung der Vorschrift unterlaufen.*)

EnEV §§ 16, 16a, LG Tübingen, Urteil vom 19.10.2015 – 20 O 60/15

Problem/Sachverhalt

Der Kläger, ein Verein, der nach seiner Satzung unter anderem die Förderung der aufklärenden Verbraucherberatung bezweckt, mahnt den beklagten Makler ab. Dieser habe entgegen § 16a Abs. 1 Nr. 3 EnEV die im Energieausweis genannten wesentlichen Energieträger für die Heizung des Gebäudes nicht angegeben. Der Makler gibt die Unterlassungserklärung nicht ab, unter anderem mit der Begründung, als Makler nicht Normadressat der genannten Vorschrift zu sein. Die Vorschrift betreffe ausdrücklich nur Verkäufer, Vermieter, Verpächter und Leasinggeber der betreffenden Immobilie. Die Klägerin beantragt daraufhin den Erlass einer einstweiligen Verfügung.

Entscheidung

Das LG gibt dem Antrag statt. Der Vortrag des Beklagten, er sei weder Verkäufer, noch Vermieter, noch Verpächter oder Leasinggeber der Immobilie, ist nicht durchgreifend. Informationspflichtiger und damit Haftungsadressat des § 16a EnEV ist über den Wortlaut der Vorschrift hinaus jeder Auftraggeber einer Immobilienanzeige. Es ist unerheblich, ob dieser selbst Verkäufer der Immobilie ist oder lediglich den Verkauf vorbereitender und vermittelnder Makler. Jede andere Auslegung der Norm würde dazu führen, dass die Intention der EU-Richtlinie unterlaufen würde. Mit der zu dieser Frage inzwischen ergangenen anderslautenden Rechtsprechung befasst sich das LG nicht.

Praxishinweis

Das Urteil ist unrichtig. Das Gericht verletzt allgemeine Auslegungsregeln. Es setzt sich zudem nicht mit der zu der streitgegenständlichen Frage inzwischen ergangenen Rechtsprechung auseinander. § 16 EnEV nennt – ebenso wie § 16a EnEV – als Normadressat ausdrücklich den Verkäufer. In § 16 Abs. 2 S. 4 und § 16a Abs. 2 EnEV erweitert der Gesetzgeber den Anwendungsbereich durch enumerative Aufzählung auf Vermieter, Verpächter und Leasinggeber. Der Makler ist dort nicht aufgeführt. Die Begründung des LG für die gleichwohl vorgenommene Einbeziehung des Maklers in den Pflichtenkreis des § 16 EnEV verletzt allgemeine Auslegungsregeln. Zunächst hätte das LG prüfen müssen, ob der Gesetzeswortlaut eine auslegungsbedürftige Lücke enthält (vgl. hierzu Zippelius, Einführung in die Juristische Methodenlehre, 1971, S. 67 ff, Fragen der Lückenergänzung). Bereits hieran fehlt es. Der Gesetzestext lässt weder eine Formulierungs-, noch eine Wertungslücke erkennen. Dies ergibt sich bereits aus dem Gesetzestext selbst. Der Gesetzgeber hat festgestellt, dass weitere Normadressaten in Betracht kommen und diese in § 16 Abs. 2 S. 4 und § 16a Abs. 2 EnEV ausdrücklich aufgezählt. Durch die enumerative Aufzählung hat er den Personenkreis bestimmt, auf den die Regelung neben dem Verkäufer entsprechende Anwendung finden soll. Die abschließende Aufzählung hat Ausschlusswirkung für alle nicht von der Regelung erfassten Tatbestände und kann nicht durch Auslegung erweitert werden (enumeratio ergo limitatio). Der Richter ist mithin nicht befugt, diesen Normenkreis zu erweitern, weil er dies für zweckmäßig hält. Es fehlt an einer ausfüllungsbedürftigen Lücke, weshalb sich weitere Analogieüberlegungen erübrigen. Hierzu ist lediglich anzumerken, dass die Verletzung der Angabepflicht gemäß § 27 Abs. 2 Nr. 6 EnEV bußgeldbewehrt ist, weshalb der Normadressat nicht erst durch Auslegung oder Analogie ermittelt werden darf. Es gilt gem. Art. 103 Abs. 2 GG ein Analogieverbot, d. h. ein Verbot, de lege lata eine ausfüllungsbedürftige Lücke anzunehmen (Zippelius, a. a. O., S. 71). § 16 EnEV findet somit entgegen der Ansicht des LG (ebenso wie § 16a EnEV) auf Makler keine Anwendung (so auch LG Gießen, Urteil vom 11.09.2015 – 8 O 7/15 – Juris; LG Düsseldorf, Urteil vom 08.10.2014 – 12 O 167/14; LG Bielefeld, IMR 2016, 27; Osthus, AIZ 11/2015, S. 46).

Autor: Wolfgang Lehner, IMR 2016, 86

Der Anspruch auf Vermittlungsprovision entsteht nur dann, wenn der Makler auf die Willensentschließung des tatsächlichen Vertragspartners eingewirkt hat. Ein Provisionsanspruch besteht nicht, wenn der Vertrag mit einem Dritten abgeschlossen wird, auf den der Makler keinen Einfluss genommen hat. Eine Ausnahme gilt dann, wenn zwischen dem ursprünglichen Verkäufer und dem Vertragspartner besondere enge persönliche oder wirtschaftliche Beziehungen bestanden. Dann reicht es aus, wenn jedenfalls mittelbar auf die Willensentschließung des Vertragspartners eingewirkt wurde.

OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.03.2015 – 7 U 39/14

BGB § 652

Problem/Sachverhalt

Die klagende Maklerin verlangt von der beklagten Käuferin Provision in Höhe von € 6.247,50. Sie habe der Beklagten die von dieser wahrgenommenen Vertragsgelegenheit nachgewiesen. Das Landgericht gibt der Klage statt. Dass die Maklerin (nur) die ursprüngliche Eigentümerin, nicht aber die später kaufenden Erben nachgewiesen habe, sei unschädlich. Der mit den Erben abgeschlossene Kaufvertrag sei mit demjenigen, der Gegenstand des Maklervertrages war, wirtschaftlich identisch. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung.

Entscheidung

Mit Erfolg! Zwischen den Parteien war kein Nachweis-, sondern ein Vermittlungsmaklervertrag abgeschlossen worden. Die Vertragsgelegenheit war der Beklagten bereits bekannt. Sie hat von der Klägerin (lediglich) Vermittlungsleistungen erfragt, indem sie diese gebeten hat, ein Kaufpreisangebot an die ursprüngliche Eigentümerin weiterzuleiten, das deutlich unter deren Preisvorstellung lag. Der später abgeschlossene Kaufvertrag weicht auch in inhaltlicher und persönlicher Hinsicht nicht wesentlich von dem Vertrag ab, dessen Abschluss die Klägerin nach dem Maklervertrag vermitteln sollte. Für die Frage der persönlichen Kongruenz ist es unschädlich, dass der Vertrag nicht mit der verstorbenen Voreigentümerin, der die Klägerin das Kaufangebot der Beklagten übermittelt hatte, sondern mit deren Erben zustande kam. Gleichwohl steht der Klägerin ein Provisionsanspruch nicht zu, weil es an der erforderlichen Kausalität zwischen der Maklertätigkeit und dem Abschluss des Hauptvertrages fehlt. Zwar kann eine gegenüber der ursprünglichen Eigentümerin erbrachte Vermittlungstätigkeit ausreichen. Dies setzt jedoch voraus, dass durch diese Tätigkeit jedenfalls mittelbar auch auf die Willensentschließung des späteren Vertragspartners eingewirkt worden ist (BGH NJW 1984, 358), was vor allem dann der Fall sein kann, wenn der neue Eigentümer im Wege der Erbfolge an die Stelle des bisherigen Eigentümers getreten ist. Diese Möglichkeit scheidet im vorliegenden Fall aber aus. Die Erben hatten die Klägerin ausdrücklich nicht beauftragt, sondern mehr als ein Jahr unmittelbar mit der Beklagten verhandelt. Der dann schließlich abgeschlossene Kaufvertrag stellt sich bei wertender Betrachtung nicht als Ergebnis einer dafür wesentlichen Maklerleistung der Klägerin dar.

Praxishinweis

„Vermitteln“ i. S. d. § 652 BGB ist die bewusste finale Herbeiführung der Abschlussbereitschaft des Vertragspartners des zukünftigen Kaufvertrages (BGH NJW-RR 1997, 884; IMR 2009, 289). Dies setzt ein „Einwirken“ auf den potentiellen Vertragspartner des Auftraggebers voraus (BGH NJW 1990, 2744, 2745). Stirbt der Verkäufer, nachdem der Makler dessen Abschlussbereitschaft herbeigeführt hat, entsteht ein Provisionsanspruch gegen den Käufer nur dann, wenn die erbrachte Vermittlungsleistung mittelbar gegenüber dem Rechtsnachfolger fortwirkt. Dies setzt in der Regel voraus, dass zwischen dem verstorbenen Eigentümer und dem Rechtsnachfolger besonders enge persönliche oder wirtschaftliche Beziehungen bestanden.

Autor: Wolfgang Lehner, IMR 2016, 84

Eine kritische Bestandsaufnahme

Für eine auf dem Markt angebotene Immobilie finden sich häufig mehrere Interessenten. Der Erwerb einer Immobilie ist für den Kaufinteressenten in der Regel von großer wirtschaftlicher Bedeutung. Vor einer Kaufentscheidung müssen deshalb häufig verschiedene Voraussetzungen geklärt werden, wie etwa die Finanzierung des Kaufpreises. Hierfür benötigt der Kaufinteressent Zeit.

In dieser Situation bietet der Makler dem Kaufinteressenten häufig den Abschluss einer sog. Reservierungsvereinbarung an. Darin verpflichtet sich der Makler, für einen vereinbarten Zeitraum seine sonstigen Nachweis- und Vermittlungsbemühungen einzustellen und anderen Interessenten befristet abzusagen. Andere Formulierungen sind denkbar. Manchmal wird einfach erklärt, das Objekt werde für den Kaufinteressenten „reserviert“.

Für diese „Reservierung“ verlangt der Makler in der Regel eine „Reservierungsgebühr“. Die Höhe dieser Gebühr variiert erfahrungsgemäß zwischen € 500,00 und € 800,00, im Einzelfall werden auch geringere oder höhere Beträge vereinbart.

Bereits seit Jahren sieht die Rechtsprechung derartige Vereinbarungen äußerst kritisch. Häufig werden Reservierungsvereinbarungen für unwirksam erklärt. Der Makler muss dann die erhaltene Reservierungsgebühr zurückzahlen.

Ursache der Kritik

Im Jahre 2010 hat der Bundesgerichtshof (BGH) die grundlegende Kritik der Rechtsprechung an derartigen Vereinbarungen formuliert. Reservierungsvereinbarungen werden in der Regel formularmäßig abgeschlossen, so dass das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Anwendung findet. Der BGH hat hierzu festgestellt, dass der vom Kaufinteressenten zu zahlenden Reservierungsgebühr in aller Regel keine werthaltige Gegenleistung des Maklers gegenübersteht. Mit deutlichen Worten erklärt der BGH, dass deshalb in derartigen Vereinbarungen eine unangemessene Benachteiligung des Kaufinteressenten liege. Wörtlich heißt es:

„Eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 BBG ist dann anzunehmen, wenn der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen.“ (BGH, Urteil vom 23.09.2010 – III ZR 21/10, NJW 2010, 3568).

Bei der Reservierungsvereinbarung sei im Wege einer Interessenabwägung festzustellen, ob der Kaufinteressent durch die Reservierungsvereinbarung für die Reservierungsgebühr tatsächlich eine geldwerte Gegenleistung des Maklers erhält.

Nach Auffassung des BGH ist dies nicht der Fall. Die Pflicht zur Zahlung des Reservierungsentgelts und der ausnahmslose Ausschluss der Rückzahlung dieses Entgelts bei Nichtzustandekommen des Kaufvertrages gehe über die Wahrung schutzwürdiger Interessen des Maklers hinaus. Die Vereinbarung stelle deshalb eine unangemessene Benachteiligung des Kunden dar. Denn:

„Allgemein gehört es im Vertragsrecht zu den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, bei Abwicklung gegenseitiger Verträge auf das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung angemessen Rücksicht zu nehmen.“

Dieser Grundsatz sei bei Reservierungsvereinbarungen in aller Regel nicht gewahrt.

Nach Auffassung des BGH erbringt der Makler für die Reservierungsgebühr in Wirklichkeit keine werthaltige Reservierungsleistung. Die Reservierungsvereinbarung binde nämlich nur den Makler, nicht aber den Verkäufer. Dieser sei trotz der Reservierungsvereinbarung nicht gehindert, das Objekt während der Reservierungsdauer anderweitig zu veräußern. Er sei auch jederzeit berechtigt, seine Verkaufsabsicht aufzugeben, ohne dass der Makler dies verhindern könne. Eine „Reservierung“ im Wortsinne finde also tatsächlich nicht statt. Der Makler könne sich allenfalls selbst verpflichten, das Objekt während der Reservierungsdauer keinem anderen Interessenten anzubieten, seine Werbung einzustellen und anderen Interessenten befristet abzusagen. Dies biete für den Kaufinteressenten aber keine Gewähr, das Objekt tatsächlich erwerben zu können. Denn hierüber entscheide allein der Verkäufer.

Die vom Makler für die Reservierungsdauer versprochene Verzichtsleistung falle demgegenüber nicht ins Gewicht. Sie stelle jedenfalls keine Gegenleistung für die Zahlung der Reservierungsgebühr dar.

Der BGH schlussfolgert aus diesem Sachverhalt, dass es sich bei der Reservierungsgebühr deshalb in Wahrheit nicht um die Vergütung einer Reservierungsleistung, sondern um einen Versuch des Maklers handelt, sich letztlich eine erfolgsunabhängige (Teil-)Provision zu sichern. Wörtlich heißt es in der zitierten Entscheidung:

„Die streitgegenständliche Klausel stellt letztlich den Versuch der Beklagten (der Maklerin) dar, sich für den Fall des Scheiterns ihrer Vermittlungsbemühungen gleichwohl eine (erfolgsunabhängige) Vergütung zu sichern, ohne dass dabei gewährleistet ist, dass sich aus dieser entgeltpflichtigen Reservierungsvereinbarung für den Kunden nennenswerte Vorteile ergeben oder seitens der Beklagten (der Maklerin) eine geldwerte Gegenleistung zu erbringen ist.“

Konsequenzen

Angesichts dieser strengen Anforderungen der Rechtsprechung dürfte es kaum noch gelingen, jedenfalls in Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksame und rechtssichere Reservierungsvereinbarungen mit der Verpflichtung zur Zahlung einer Reservierungsgebühr zu schließen.

Nach dieser Entscheidung des BGH wurde gelegentlich versucht, die Gegenleistung des Maklers während der Reservierungszeit auszuschmücken, um zu dokumentieren, dass der Makler für die Reservierungsgebühr tatsächlich eine geldwerte Gegenleistung erbringt.

Diesen Versuch kontert die Rechtsprechung mit dem naheliegenden Argument, dass der Makler damit selbst zugibt, eine tätigkeitsbezogene und damit erfolgsunabhängige Vergütung zu verlangen, eine Vereinbarung, die vom gesetzlichen Leitbild des Maklervertrages (erfolgsabhängige Provision) abweicht und schon deshalb in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht wirksam vereinbart werden kann.

Empfehlung

In der jüngsten Vergangenheit wurden zahlreiche Prozesse mit dem Ziel der Rettung der Reservierungsgebühr geführt, in aller Regel wegen des geringen Streitwertes vor den Amtsgerichten. Soweit ergangene Entscheidungen veröffentlicht wurden, gingen die Verfahren ganz überwiegend zum Nachteil des Maklers aus.

Anlass derartiger Verfahren ist stets die Forderung des Kaufinteressenten auf Rückzahlung der Reservierungsgebühr, nachdem es nicht zum Abschluss eines Kaufvertrages gekommen ist (in den Reservierungsvereinbarungen wird üblicherweise vereinbart, dass die Reservierungsgebühr im Erfolgsfall auf die Provision angerechnet wird, so dass um die Gebühr nur gestritten wird, wenn es nicht zum Kaufvertragsabschluss kommt).

Wird der Makler auf Rückzahlung der Reservierungsgebühr in Anspruch genommen, sollte er deshalb – schon aus wirtschaftlichen Gründen – erwägen, ob er die Reservierungsgebühr nicht zur Vermeidung eines zeit- und kostenaufwendigen Rechtsstreits freiwillig zurückzahlt. Noch besser wäre es, auf eine solche Vereinbarung ganz zu verzichten oder, wenn sie denn aus psychologischen Gründen für sinnvoll erachtet wird, jedenfalls von der Berechnung einer Reservierungsgebühr abzusehen. Denn unabhängig von den grundsätzlichen Bedenken stellt die Rechtsprechung auch die Frage der Beurkundungsbedürftigkeit derartiger Vereinbarungen jedenfalls dann, wenn durch die Höhe der geforderten Reservierungsgebühr möglicherweise ein unangemessener Druck auf den Kaufinteressenten zum Erwerb der Immobilie ausgeübt wird. Dann bedarf die Reservierungsgebühr zu ihrer Wirksamkeit auch noch der notariellen Beurkundung.

Es sind also im Streitfall viele Hürden zu nehmen. Darauf sollte der Makler seine Energie nicht verschwenden.

Autor: Wolfgang Lehner, ImmoProfessional 1/2016, S. 27